林某涉嫌诈骗案——从涉嫌犯罪嫌疑人变为受害人

                  作者：周新宇律师   18991720032

一、基本案情

2019年3月，犯罪嫌疑人林某常年生活在台湾，在给大陆孩子转建房款时，台商张某称其在大陆做生意，手头有大量人民币，可以给林某予以兑换，汇率比银行稍高，林某为省事儿，无需银行办理手续，且能够获得高汇率，便同意在张某手中兑换。后张某要求林某直接向其转账台币，张某再向林某大陆的孩子转账人民币，后林某的孩子收到5万元人民币后，犯罪嫌疑人林某将从银行取出的20余万台币给了张某。后某受害人报警被电信诈骗，公安机关根据资金流向锁定，该笔款项即为受害人被诈骗款项。后公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留犯罪嫌疑人林某极其孩子，张某身份无法确定未能抓获。

二、办案过程；

1、初次与公安机关沟通，公安机关立案认为：

林某所转款项系诈骗犯罪所得，虽然尚无证据显示林某实施诈骗行为，但其在诈骗正犯行为实质性终了之前，事前同谋，明知高汇率的情况下，为了协助诈骗分子获取财物同时自己获得非法利益，以资金交换的方式转移诈骗资金，使得诈骗正犯取得受害人财产，构成诈骗罪共犯。

2、经会见，向公安机关提出意见：

犯罪嫌疑人林某既不构成诈骗罪也不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，应属受害人，而非犯罪嫌疑人。

犯罪嫌疑人林某轻信张某，被台币兑人民币的高汇率诱惑，采取让该他人向其孩子转账人民币，自己再向张某支付高汇率台币的方式，整个过程犯罪嫌疑人林某无法判断张某转给其前夫的款项为非法所得。犯罪嫌疑人根本没有犯罪主观故意，现因其占便宜的心态，损失15万台币，应为受害人，而非犯罪嫌疑人。也不可能是事前与该他人预谋，毕竟其将15万台币交付给了他人，存在实际损失。同时辩护律师查询了当时的汇率，实际上并未高出许多，更多的是省去了去银行办理业务的繁琐，但，依据《最高院电信诈骗意见》规定的认定协助转移财物等五种方式转账、套现、取现的以共犯论处的规定，以及没有通谋以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处的规定，其审查重点均在于诈骗犯罪既遂之前是否存在共谋或者虽无共谋但明知是诈骗所得而提供帮助，主要考虑认知能力、既往经历、与他人关系、是否获利等主客观因素分析认定，本案中林某显然不明知也不可能明知是诈骗所得，张某时常在林某所开设的店内消费，林某有理由相信张某所说其在大陆做生意期间赚取人民币尚未消费的说法，且林某只是与张某进行币种互易，获得的汇率差价也比较低，而且最重要的是已经将对应的台币转给张某，综合因素考虑，林某只能是受害人，即张某以涉嫌诈骗所得的赃款用于交换林某合法收入，故，林某不应构成诈骗罪，也不可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

3、公安机关提请批捕，辩护律师再次向检察院提出意见。

公安机关在听取辩护律师意见后变更罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪，并向人民检察院提出批捕申请。辩护律师在检察院批准期间两次前往检察院与办案人员沟通并提交书面意见，认为犯罪嫌疑人林某不构成诈骗，其应为受害人的观点，最终检察院采信辩护律师观点。

三、案件结果：

检察院未能批准逮捕，公安机关对林某取保候审。

四、周新宇律师办案总结：

第一、诈骗行为实质性终了之前（实际取得诈骗款项之前）的帮助行为（比如取款、提供银行卡、交换、套现等）是构成诈骗共犯还是掩饰隐瞒犯罪所得罪。

就电信诈骗而言,在通常情况下,只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户,就应当认定为诈骗既遂，在事前没有通谋的情况下,取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为,不能成立诈骗罪的共犯,只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋,也能够成立诈骗罪的共犯。

附：相关司法解释：

A《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

 (三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

B法释〔2011〕7号《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条　明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

第二、刑事拘留期间律师是否能够起作用？是否需要委托？

这是一个老生常谈的问题，我的答案事肯定的。现总结一下家属及律师对这个问题的一般反应：1、大多数家属：刚被刑事拘留，家属四处打听托关系，即使找律师也会说“能不能保证把人先取保出来，花点钱无所谓”“你有没有关系，你动用一下公安系统的关系”，基于此，很多家属会听到来自各方面的声音，说请律师没用，最终愿意花钱找关系也不花钱找律师，到法院了再说。2、极少数家属，不管怎么样先委托个律师去会见；3、极少数律师自己说，“现在只能会见，没有什么实质作用”。4、大多数律师会说，“要及时委托律师，提供辩护”。

针对这种现状，我们首先要改变观念，有这样一组数据：2013年-2017年，全国法院无罪判决4874件，但公安、检察院不立案77000、不批捕案件625000件、不起诉案件121000件，法院判决无罪率仅有0.088%，审前的无罪率在12%左右，正如本人所办前述案例一样，就是在公安侦查阶段将案件消化，律师的审前辩护不仅重要而且见效高，而且，自2019年认罪认罚从宽制度全面推行以来，律师在侦查阶段及检察院审查起诉阶段的用越来越明显，律师辩护工作越来越提前。

因此，委托律师极其重要，刑事案件委托律师越早越好。

然而，如何委托刑事辩护律师？委托哪种律师？是光听人介绍还是要继续考察一下？周新宇律师曾经写文《刑事辩护律师的人性与被告人的人性》http://www.zxylawyer.com/lssb/76174/、《如何委托刑辩律师》http://www.zxylawyer.com/lssb/76424/全面客观写到刑辩律师应当恪尽职责，应当敬业，也提到了四种不负责人、走过场的刑辩律师，文末也有如何选择和委托刑辩律师，感兴趣可以查看，此处不赘述。但仍然要说上一句，很多家属在委托律师之后咨询我案件情况，我说你去问你们的律师就行了，家属说律师只是会见了几次，然后再没下文，也没有跟办案机关沟通过几次，提出书面意见，这一点需要我们律师警醒，负责人的律师不该只是坐等和会见，而应该主动积极去辩护。

本案系本律师于2019年3月份接受委托办理的一起电信诈骗类案件，大概一周时间，与办案机关沟通三次，并提交书面辩护意见，最终取得良好的辩护效果，当时由于办完手续已经晚上八点多，当事人身上没有现金，还给当事人办理的酒店入住手续。功夫不负有心人，刑辩律师需要一份胜于代理普通案件的决心，可以是必胜的决心，也可以是不怕输的决心。（注:本文案例姓名均为化名、数额也为虚化，案件事实高度还原）