一、基本案情

2019年11月21日，J县公安局W刑侦中队接到胡某某的报警，称其位于J县X街道塘后村东174号的家中被盗，损失金额约人民币10万元。该案由J县公安局立案侦查，并交由W刑侦中队第三组承办（组长徐某某，组员赵某某、胡某杰、刘某某，见习民警朱某某）。经技术侦查，承办民警锁定本案被害人杨某某系胡某某家被盗窃案的重大嫌疑对象。

2019 年 12 月 11 日 4 时许，被告人胡某杰接到 B 街道新锐网吧老板电话告知杨某某出现在网吧。随后， 被告人胡某杰驾驶警车搭乘徐某某、朱某某赶赴 B 街道新锐网吧，将正在上网的杨某某抓获并带至 J 县公安局 W 刑侦中队值班室审讯。审讯期间，因杨某某不配合民警的侦查工作，胡某杰遂以掌掴、脚踢的方式殴打杨某某，后被民警徐某某制止。当日 5 时许，徐某某、朱某某、胡某杰三人带领杨某某辨认现场，后经查证排除了杨某某对胡某某家实施盗窃的可能，并在查证过程中发现杨某某涉嫌在 Y 市盗窃的犯罪线索， 遂将杨某某移交给 Y 市公安局 S 派出所的办案民警。

本案 J 县人民检察院以胡某杰涉嫌刑讯逼供罪向J县人民法院提起公诉，但法院认为胡某杰不属于司法工作人员，其无法构成刑讯逼供罪。

二、分歧意见

一种意见认为：辅警在协助办理刑事案件过程中履行司法工作人员的职权，其行为应认定为司法工作人员的职务行为，其为逼取口供而殴打犯罪嫌疑人应构成刑讯逼供罪。司法实务中，无论是2016年以前还是2016年以后，对相关人员均以刑讯逼供罪定罪处罚。

另一种意见认为：2016 年 11月国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》）第6条规定刑事侦查不得使用警务辅助人员，第10条规定公安机关及人民警察不得安排警务辅助人员从事审讯等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作，以上规定意味着辅警不得参与刑事侦查工作，继而不具备刑事侦查职责。从“身份论”的角度来说，辅警非司法工作人员，故不符合刑讯逼供罪的主体要件。

三、评析意见

笔者认为，实践中对辅警刑讯行为应分三种情形予以认定：（1）辅警未经公安机关或公安人员的授权，擅自对犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑的，因不具备司法工作人员的职责、未取得司法工作人员身份而无法认定为刑讯逼供罪，但故意伤害他人，致使轻伤以上的，可认定为故意伤害罪；（2）正式民警命令、指示、授意或默许辅警对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供的，辅警与公安民警构成刑讯逼供的共犯，依据无身份者与有身份者共同犯罪的有关司法解释精神，将该辅警以刑讯逼供罪的共犯论处；（3）公安机关依法委托辅警从事审讯工作，辅警在讯问时对犯罪嫌疑人刑讯逼供的，依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）的精神，将该辅警拟制为司法工作人员，其行为可构成刑讯逼供罪。具体理由如下：

（一）司法工作人员主体身份“职务论”与“身份论”之争

1. 长久以来理论和实务界对于国家工作人员的界定存在不同观点。“职务论”［1］强调“行政管理职能”，犯罪主体的认定应以其是否从事公务来决定，因此，只要实际担负了侦查、检察、审判、监管职责的人员，就应当认定为“司法工作人员”，而不应将“司法工作人员”局限于具有中央政法编制的人员范围内［2］；“身份论”“血统论”［3］认为国家工作人员必须具有相应资格身份，即被纳入国有单位的行政编制，具有行政隶属关系的人员［4］。从最高法和最高检历年司法解释来看，可以认为最高法的意见倾向于“身份论”，而最高检的意见倾向于“职务论”，笔者认为，这与检察机关一直承担职务犯罪立案侦查职能不无关系。2000 年 9月14日《最高人民法院关于未被公安机关正式录用人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》针对吉林高院请示的被告人系已经被所属公安机关录用工作，但根据公安部门录用人民警察的有关文件规定，尚未履行完相关手续（如未报经省级公安部门审批），未取得正式人民警察身份的人员，作出针对性较强的答复。［5］ 该答复没有解决“职务论”与“身份论”的争议，从最高法内部解读看更倾向于“身份论”。2000 年10月9日，《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》明确合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论，本批复虽然强调了“依法执行公务”，但实际上赋予了合同制民警以“国家机关工作人员”这样的“血统”“身份”，因此，也未突破“身份论”的界限。

2. 全国人大常委会立法解释持“职务论”观点。《解释》于 2002 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，《解释》的出台， 使“职务论”与“身份论”的争议基本得到终结。该立法解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释出台的背景主要是基于司法实践中遇到的一些新情况，例如实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。因此，本解释中所提到的三类人员都不属于正式的国家机关工作人员，即在形式上未列入国家机关编制，但是上述这些人员实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力，《解释》规定该三类人员在代表国家机关行使职权时发生渎职行为的，只要符合渎职罪其他构成要件，就应当以渎职罪追究刑事责任。反之，即使相关人员属于该解释里规定的三类人员，但在没有从事公务的情况下，也无法构成渎职罪。故，该解释所要解决的不是这三类人的“血统”“身份”问题，而是要解决当这些人在行使公务过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何使用刑法追究刑事责任的问题。［6］ 这就强调了这三类人员作为构罪主体时的“职务性”，实际上已经明确了应以“职务论”来认定国家机关工作人员。《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》、法［2003］167 号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于国家机关工作人员的认定部分与该立法解释精神保持一致。

3. “职务论”更符合当前形势发展的需要。对于实际从事刑事侦查的人员，由于不具有司法工作人员的身份，即使实施了刑讯逼供的行为，按照“身份论”的观点，亦不能追究其刑讯逼供犯罪。但是随着社会的发展，司法机关的人员编制更加多元化，把司法工作人员局限于“身份论”，与实践情况有所背离，大量的聘任制人员被授权从事带有公务性质的工作，如果将这些人排除于渎职犯罪、贪污犯罪主体之外，与打击犯罪的客观需要不符。［7］相反，“职务论”涵盖了在司法机关中没有正式编制但实际从事相应司法工作的人员，在范围的界定上更具科学性。从现实情况来看，虽然《意见》第10条规定，公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事审讯等工作，但是司法实践中，全国各地公安机关因人力不足而委托不具有正式人民警察身份的协辅警参与审讯的情况比比皆是，且这种不规范的做法在今后相当长的一段时间内还无法从根本上杜绝，假如将这些人员排除在刑讯逼供罪主体之外，则会引起一系列连锁反应。一方面，会对案情类似已经生效的裁判造成冲击。若实际履行审讯职责的辅警无法被认定为司法工作人员，那么全国各地将协辅警作为司法工作人员判决的刑事案件均面临着再审的可能，从而严重影响刑事判决的稳定性。另一方面，公安机关等司法部门会想方设法利用协辅警等临聘人员进行刑讯等违法违规行为达到破案或执法的目的，而只要没有造成被害人轻伤以上的后果，则可规避刑事处罚。

（二）被告人胡某杰实质在从事审讯活动

由于被告人胡某杰在实施殴打被害人过程中，民警徐某某有制止行为，故本案难以认定胡某杰与民警徐某某构成刑讯逼供共同犯罪，但是胡某杰实际在从事审讯活动，即使民警徐某某予以制止，亦不影响胡某杰单独构成刑讯逼供罪。

1. 从实际情况看，胡某杰应当认定为受公安机关委托协助办理刑事案件的司法工作人员。从J县公安局招聘协辅警审批表、丽水市公安机关警务辅助人员基 本情况表、劳动合同书、丽水市公安机关警务辅助人员工作职责等书证看，被告人胡某杰作案时系J县公安局辅警，其所从事的工作职责包括“协助配属民警侦查破案、打击犯罪、抓获现行犯罪分子，推动辖区稳 定发展”。从字面意思看，这样的表述难以排除辅警有 “参与刑事案件审讯、履行刑事侦查职能等”这样的含义。既如此，就要进一步看被告人胡某杰是否实质在履行司法工作人员的职责。从实际情况看，胡某杰系与J县公安局签订了劳动合同、被实际聘用的辅警，并在W 刑侦中队协助民警从事侦查破案等侦查辅助工作，其协助民警侦查破案的行为就是在履行司法机关工作 人员的职权。而从公务的执行主体来看，协助警察执行公务的辅警与民警具有“一体性”，不能将二者割裂 开来和区别看待。辅警参与审讯，也没有改变审讯犯罪嫌疑人的公务属性。因此，胡某杰系受委托从事公务的国家工作人员，具备刑讯逼供罪的主体资格。

2. 从胡某杰的行为来看，可以认定胡某杰实质在从事审讯活动。在案证据显示，胡某杰在案发时确实参与实质的审讯工作。首先，被害人杨某某的陈述中提到胡某杰问其“有没有作案、赃物藏在哪里”等问题；其次，证人朱某某的证言也证实徐某某、朱某某、胡某杰都有翻看杨某某的手机，并针对发现的问题讯问杨某某。徐某某在问话的过程中，胡某杰也会穿插问几句；再次，胡某杰有逼迫杨某某做供述的主观目的和行为。胡某杰供述称自己殴打杨某某的目的是让杨某某好好回答他们问的问题，且证人徐某某、朱某某又能证实当时所问的问题是关于杨某某在J 县的行动轨迹等作案嫌疑排查的问题，另外杨某某在陈述中亦称自己否认在 J 县盗窃才被殴打，因此，上述证据均可证实胡某杰因认为杨某某未如实回答他们的提问才殴打杨某某，进一步表明胡某杰实际从事了审讯工作。因此，对内，胡某杰受J 县公安局的委托在从事刑事侦查行为，该审讯行为是实质的侦查行为；对外，被害人杨某某认为胡某杰代表 J 县公安局在抓捕他、审讯他。胡某杰审讯行为所带来的后果也系由J 县公安局承担。根据主客观相统一的原则，胡某杰应当认定为司法工作人员。

（三）《意见》中的禁止性规定不影响刑事司法罪名认定

1. 从《意见》的性质来看，该《意见》是由公安部会同民政部、财政部、人力资源社会保障部等部门研究制定并由国务院办公厅印发的管理性规定，其目的是为进一步规范警务辅助人员管理工作，性质应属部门规章；从适用范围来看，《意见》仅限于在本部门本系统内对警务辅助人员的行政管理，以及用于在相关单位和责任人员没有按照《意见》规定规范使用辅警时内部行政责任的追究；从位阶关系来看，全国人大常委会出台的《解释》属于立法解释，立法解释又称法律解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明，其目的是为了更准确地理解和适用法律。根据立法法的规定，立法解释主要针对两种情况：分别为“法律的规定需要进一步明确具体含义”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”。在一定意义上，法律解释实际上是立法的形式之一，立法法明确规定：法律解释同法律具有同等效力。而法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。故，司法实务部门在适用《意见》时显然不能与立法解释的精神相抵触，《意见》虽然规定辅警不得从事刑事侦查等职责，但若辅警实际在从事刑事侦查行为，应根据《解释》“职务论”的观点，认定其符合刑讯逼供罪的主体要件，《意见》的禁止性规定不应影响刑事司法领域具体罪名认定。假如辅警所在的公安机关或相关责任人员违反《意见》规定，违规让辅警参与刑事侦查活动，则应当追究所在公安机关或者相关责任人员的行政责任，而不是否定辅警构成刑讯逼供罪的主体资格。本案中，胡某杰是在正式民警的带领下依法履行职务，其协助审讯犯罪嫌疑人的行为并没有违反《意见》规定的“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作”，即使其是在单独执法，只要实质履行了刑事侦查职责也应符合相应的犯罪主体。

2. 从《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财务、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何使用法律问题的答复》来看，“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚”。在这种情况下，行为人实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为时，利用的是其所担任的国家机关工作人员职务上的便利，虽然其国家工作人员的身份是通过伪造国家机关公文、证件等方式骗取，但是这种虚假的身份和职务同样赋予他相应的职责和权力，客观上与正常渠道获得国家工作人员身份和职务的情况没有区别。说明刑法看重的是履行职务的“实质”，而非国家工作人员这个身份的“形式”。同理，本案中，胡某杰作为司法工作人员的授权是否合法合规无需考虑，只要其实质履行了司法工作人员的职责，同时其行为侵害了公民的生命权、身体权及司法机关的公信力，就应当依照司法工作人员实施的刑讯逼供罪追究刑事责任。换言之，无论J县公安局给胡某杰定岗的工作职责表中的“侦查破案”职责是否违背国务院办公厅印发的《意见》的禁止性规定，只要J县公安局实际授予了胡某杰司法工作人员的职责，根据“职务论”观点，胡某杰就应认定为司法工作人员。

注释：

［1］持该观点论者以最高人民检察院为代表，1995 年 11月7日，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中的第1 条对“国家工作人员” 解释为：“（一）国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；（二）在国家各类事业机构中工作的人员；（三）国有企业中的管理工作人员；（四）公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；（五）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（六）其他依法从事公务的人员。”这种解释强调的是“行政管理职能”。

［2］李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷（下）》，人民法院出版社2016年版，第 1027 页。

［3］持该观点论者以最高人民法院为代表，1995 年12月25日，最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，认为“国家工作人员”是指“在国有公司、企业或者其他公司、企业行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”这一解释不但认为应“行使管理职权”，而且还强调应具有“国家工作人员身份”。

［4］参见边学文、赵志辉、金小慧主编：《职务犯罪案件典型疑难问题精解》，中国检察出版社 2017年版，第 9-10 页。

［5］同前注［2］。

［6］同前注［2］，第 2904 页。

［7］顾军主编：《疑难新型复杂案件法律适用精释精解》，中国检察出版社 2015 年版，第 227-228 页。