探寻刑法上占有目的非法性判断的民法根据

作者：郝赟律师，靖之霖（北京）律师事务所学术委员会副主任

来源：应用刑事法学

[摘要]  刑法上占有目的的非法性，系指行为人没有移转相对人财物或者使相对人处分财物的财产法（主要是民法）上的根据。以对“套路贷”“套路嫖”“套路整”等具有可对比性与代表性的涉诈骗案件进行关联分析为脉络，能够得到关于刑法上占有目的非法性判断之民法根据的、由一般到具体到具体之具体的递进式规则：一阶规则，若行为人移转相对人财物或者使相对人处分财物系违反合意或违反强行法，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性；二阶规则，若行为人使相对人处分财物系基于相对人充分自由的处分意思，则此种民法根据的具备证成占有目的的合法性；三阶规则，若行为人向相对人提供的某种具有价值的服务对相对人成立强迫得利，由此排除行为人对相对人的不当得利返还请求权，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性。

[关键词]  占有目的非法性  民法根据  套路  处分意思自由  强迫得利

绪论

长期以来，关于刑法上非法占有目的的讨论主要集中于以下三个侧面：其一，非法占有目的的意思构成，即排除或妨害权利人利用财物的排除意思（从是否以永久性或长期性为必要的角度区分盗窃、侵占、诈骗等非暂时性财产侵害与挪用、使用窃盗等暂时性财产侵害）以及遵从财物可能之用途而对其进行利用的利用意思（区分取得罪与毁弃罪）；其二，非法占有目的之称谓的正当性，即从财产罪保护法益的角度——本权说（包括所有权说）、占有说、折中说——讨论非法占有目的之称是否造成表意理解上的困扰以及非法占有目的与不法所有意图二称谓何者更为准确；其三，在非法占有目的的论述中讨论实属财产罪论域之层级的一般性问题，譬如财产罪的保护法益、财产及财物的概念、刑法上占有的概念等。[1]

除以上直接关联于占有之各要素的侧面外，关于刑法上占有目的非法性的讨论系以本权与占有发生冲突（包括刑法对所有权的拟制规定）的处理为主流，[2]但该问题本质上仍未跳脱前述财产罪保护法益的研究范畴，而真正着眼于占有目的非法性判断之法律依据本身的论述则相对鲜见。究其原因，概源于以下命题系直接自非法占有目的之表述所得出，因而似乎无需多言：若行为人没有移转相对人财物或者使相对人处分财物的财产法上的根据，则行为人的占有目的系非法。[3]

由于刑法不调整或者主要不调整财产的权属关系（不排除前述刑法对所有权的拟制规定当然是直接且重要的），故刑法上占有目的非法性判断所以为根据的财产法主要系指民事法律。加之民法规范具有发达的形式理性与系统性，且刑法惯于对民事法律关系进行穿透地、实质地理解，因而刑法上占有目的非法性判断的民法根据在财产罪的认定过程中通常不会也无需被深究。

然而，一年多以来，随着“套路贷”“套路嫖”“套路整”等涉诈骗案件在公共领域的升温，非法占有目的的认定规则也获得更为深入的讨论。讨论中涌现或重现了一些重要的也可能是广受呼吁的观点，譬如：民间借贷利率若不违背借贷双方合意，则贷款人无非法占有目的；客观上存在交易关系，则否认非法占有目的；若仅是以欺诈手段获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种商品或服务，则就合理价格部分不认定非法占有目的。以上观点究竟只是在一定具体场合下成立的观点，还是能够经过统一法秩序检视的具有普遍适用性的教义学解释？应当认为，在此类占有目的非法性判断之法律依据本身遭遇争议的场合，回到财产法（主要是民法）上的根据或许有助于厘清思路。

就案论案的意义是有限的，其往往难以判断具体个案中具有正当性的观点是否在更多的复杂多样的个案中同样具有正当性，亦即容易导致关于个案有效论证与普适周延理论的混淆。为避免此种误解，从而得到一般规则，必须将一定程度上具有可对比性的具有代表性的个案进行关联分析，以便在更一般的意义上检视具体观点。

本文试以“套路贷”“套路嫖”“套路整”等案件为脉络，以民法根据为基点，探寻关于刑法上占有目的非法性判断的、由一般到具体到具体之具体的递进式规则。

需要说明的是，本文仅直接着眼于占有目的非法性的判断，并无意以非法占有目的判断取代诈骗罪的构成要件检验，亦即不否认应当根据非法占有目的支配下的具体实施行为，以类型化的主、客观构成要件（客观行为与故意内容）检验具体行为是否成立以及成立何种犯罪。

一阶规则：民法根据阙如——占有目的非法

依非法占有目的之表述，若行为人欠缺取得（移转或者使相对人处分）相对人财物的财产法（主要是民法，不排除刑法特别规定）上的根据，则行为人的占有目的系非法。

在民间借贷行为中，实际本金与实际利息数额均应由借贷双方达成合意，该合意是贷款人取得实际本息的民法根据，无合意则贷款人占有目的非法：贷款人假借民间借贷之名，诱使或迫使借款人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务的，系违反借款人意思主张移转财产，其占有目的非法。该非法性认定系源于合意欠缺，与实际利率是否违法无直接关联（当然，“套路贷”实际利率通常违法）。

在贷款人并无前述违反借款人意思之情形、借贷双方合意得到贯彻的场合，实际计算得出的有效利率也可能违法，譬如单纯以“砍头息”形式操作的民间借贷行为（由于直接关联借款人财产的是利息，而利率仅为利息的计算方式，故只要贷款人以还款计划表等明示方式取得借款人关于实际本息数额的自愿同意，则借款人囿于较高约定本金、较低约定利率之形式而落入对较低有效本金、较高有效利率之实质的无认识，并不否定贷款人对借款人真意的尊重）。有观点认为，民间借贷利率即使违法，只要系借贷双方合意的结果，则贷款人占有目的不具有非法性。然而，占有目的的非法性存在着违反意思与违反法律两种根据，满足其一即可认定。具言之，对于形式上通过借贷双方平等自愿协商而订立、实质上利率畸高而显著损害借款人利益者，由于借款人在借款合同的磋商阶段处于弱势，其意思容易被贷款人意思裹挟，从而导致借款人实质上的利益受损为形式上的平等自愿所掩盖和正当化，故法律主动介入，穿透意思自治的表象，直接以强制性规范的形式规定利率上限，从而实质性地提升借款人地位、协助其真正实现意思自由与自身利益。此种法律对意思自治的矫正，在社会法或者民商法社会化领域广泛存在。由此，民间借贷利率违反民事强行法的，即使基于借贷双方合意，同样具有非法性。

当然，如前所述，认定贷款人具有非法占有目的，并不意味着“套路”行为一定成立诈骗罪。譬如，若贷款人实施“套路”，系持使借款人陷入认识错误并基于该错误认识处分财物的诈骗双重故意，方得成立诈骗罪；但若贷款人虽具有非法占有目的，然其实施“套路”并非意在欺骗借款人，其既不在意、也不指望、更不追求借款人被骗，而是如实甚至公然摆明从借款人处攫取不法利益的条件与意思，而后采用不同类型、不同程度的暴力、胁迫、拘禁、滋扰等手段实现（意图实现）非法占有目的的，则显然不成立诈骗罪，而应根据具体实施行为认定为抢劫、非法拘禁、抢夺、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、非法侵入住宅等罪名。

由此，作为一般的判断规则，若行为人移转相对人财物或者使相对人处分财物系违反合意或违反强行法，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性。

二阶规则：处分意思自由——占有目的合法

在“套路嫖”案中，所谓的男士高端会所等以可提供色情服务为诱饵，以话术诱使相当数量的男性顾客办理会员卡并充值，最终提供正规按摩服务，从而取得顾客的充值消费款，涉嫌诈骗。[4]

在该案的讨论中，主要存在的几种有力的辩护观点可以整理如下：其一，话术是一种营销手段，行为人使用话术只是招揽顾客办卡充值从而促成交易的民事欺诈行为，虽然不合规范甚至违法，但其后仍是通过有对价交易的经营行为即提供正规服务以获得顾客消费款，而非通过欺诈直接非法取得顾客财物，因而不成立刑事诈骗；其二，充值卡本身只是债权凭证而非债权，顾客向会员卡充值的行为并未排除其对充值款的占有，因而并非诈骗罪中被害人对财产的处分，只有每次消费后的结账才是对财产的处分；其三，相当数量的顾客未报案或并未认为（也可能系不承认）自己上当受骗，故现有证据无法证明顾客充值就是仅为接受色情服务而明确排除其他服务如正规按摩，在无法判断顾客是否系知道真相就不会交易的情况下，不宜认为行为人总体上构成诈骗罪；其四，行为人具有随时返还涉案争议财物的能力，顾客充值后若对服务不满意可办理退款（案发前确已有多名顾客办理退款），故对于顾客充值金额中正规按摩服务所对应的合理对价部分以及行为人可以退还或已经退还的部分，不应认定行为人具有非法占有目的，计算数额时应予扣除。[5]

笔者在本案目前讨论的具体语境下原则上同意以上辩护意见之总体，但认为精细化地评价其具体辩护观点是否具有充分的、周延的妥适性是十分复杂的，而如此这般囿于刑法视角以试图说明刑事诈骗与民事欺诈之区隔的论证则似乎总有隔靴搔痒之感：刑事诈骗区别于民事欺诈的关键在于非法占有目的，既然作为一般规则，民法根据阙如证成占有目的非法性，那么回到案件的底层民事法律关系，检视行为人究竟是否具有取得顾客财物的财产法根据，或许能够直击占有目的非法性判断的根本；同时也使得就案论案的辩护观点能够经由更一般法理之检视，以发现例外、界定范围，从而归纳出得适用于具有同质底层关系之类案的评价规则。

在“套路嫖”案中，行为人以至少成立民事欺诈之话术等手段诱使顾客办卡充值，欲判断该行为是否进一步具备非法占有目的从而成立刑事诈骗，根本仍在于甄别行为人是否具有取得（移转或使顾客处分）顾客财产的民法根据；而如前所述，该民法根据的证成以不违反顾客之意思自由为必须。

（一）“套路嫖”案之充值款可退场合的分析

若顾客办卡充值后充值款确实可退（包括充值时即明确充值款仅为可退之预存款而非不可退或视为已消费之消费款、充值时未明确但接受服务前明确接受服务后若不满意可退款、以及截至接受服务时始终未明确但接受服务后若不满意确可退款等三种具体情形），则应当认为顾客向会员卡充值的行为并未排除其对充值款的占有，因而并非诈骗罪中被害人对财产的处分，此时行为人仅是以会员卡储值款的形式为对顾客实质上占有之财产的形式上代管；只有顾客每次接受服务后的终局的消费结账行为（不要求退款）才确定地切断其对充值款的实质占有，同时充实和完满了行为人对充值款的排他的现实管领力，因而成立对其财产的处分，至此行为人对充值款的占有关系才变形式代管为实质取得。

相应地，行为人也并不具有借由招徕生意之民事欺诈手段直接取得（使顾客处分）顾客财产的主观目的与客观事实，而是在顾客每次接受服务后基于顾客的自由处分意思而取得对充值款的实质占有：该场合下，顾客处分意思自由便是行为人取得顾客财产的民法根据；即使服务费用超出合理价格，只要该服务领域未施行关于合理价格的、与行为人实收服务费用相抵牾的强制性规范，则行为人取得高于合理价格的服务费用仍具有民法上的根据（顾客充分认识费用超出合理价格的场合，不得脱离意思自治原则适用所谓公平原则；顾客对费用超出合理价格无认识或无充分认识的场合，狭义的对价值的认识错误原则上不成立法律上值得考虑的错误）。

由此，若顾客办卡充值后充值款确实可退，则行为人取得顾客财产（包括超出合理价格的服务费用）系基于顾客的自由处分意思，具有民法根据，因而其占有目的合法，不成立诈骗罪。此时顾客于接受服务后是否主张退款，系作为民事受欺诈人对于行使撤销权的选择，仅关乎行为人是否得保有（变形式代管为实质取得）充值款的民事权利，不涉及刑法上诈骗罪的成立与否，当然更不会涉及诈骗罪的犯罪形态以及数额等认定问题。

（二）“套路嫖”案之充值款不可退场合的分析

与前述情形相反，若顾客办卡充值后充值款不可退（包括充值时即明确充值款视为已消费不可退、截至接受服务前已明确接受服务后不可退、以及截至接受服务时始终谎称可退款但事实上不予退款等三种具体情形），则应当认为，就不可退的充值款，顾客向会员卡充值（全额不可退的情形）或者选择接受服务（接受服务后不可退的情形）的行为便事实上已经排除其对不可退之充值款额的占有，行为人亦基于该行为、于相同时刻取得对不可退之充值款额的实质占有而非形式代管；而就因未接受服务而可退的充值款（接受服务后不可退的情形），如前所述，应当认为顾客向会员卡充值的行为并未排除其对该部分可退之充值款额的占有，因而行为人仅是对该部分款额为形式代管而非实质占有。

相应地，若行为人向顾客明确充值款不可退（包括全额不可退与接受服务后不可退两种具体情形），则行为人系以虚构事实、隐瞒真相的话术等手段干预顾客之处分意思的形成，意图使得顾客陷入关于合同标的（服务内容）的认识错误并基于该错误认识而瑕疵处分财产，一旦非法占有目的得到认定，则行为人就不可退之充值款额成立诈骗罪；若截至顾客接受服务时行为人始终向顾客谎称可退款但事实上不予退款，则行为人系以虚构事实、隐瞒真相的话术等手段使得顾客陷入对充值款之占有关系的认识错误（实为处分，误认为代管）并在无处分意识的情形下实施了在客观事实层面切断并移转充值款之占有的处分行为，一旦非法占有目的得到认定，则根据处分意识不要说，行为人就不可退之充值款额成立诈骗罪，根据处分意识必要说，则行为人就不可退之充值款额成立盗窃罪（诈式盗窃）。至于未接受服务而可退的充值款额部分（接受服务后不可退的情形），由于行为人非法占有不成立，故计算犯罪数额时应予扣除。此外，不排除在行为人采用一定程度之暴力手段拒绝退款的场合，行为人或另成立侵犯人身性质犯罪（罪数或竞合形态是另外的问题）。

那么，在此一顾客办卡充值后充值款不可退的场合，究竟如何认定占有目的非法性？换言之，如何理解和判断行为人取得顾客财产的民法根据？

这里必须首先明确民法上合法性根据与效力性根据的区分。[6]具言之，所谓民事违法系指违反民事法律条文背后的民事规范，其通常导致效力否定或民事责任；但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于其保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为的效力予以维持，但此时合同被认定有效并不意味着行为合法。譬如，交易方共同以合法形式掩盖非法目的的合同因违法而无效，但若交易一方以合同形式向相相对人掩盖落空其合同利益的目的，则为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，该基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，胁迫等其他可撤销事由亦如是；又如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意第三人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理（表）的效力，但本质上仍系违法的无权代理（表）；再如，民法为保护善意第三人而规定了无权处分条件下的善意取得制度，维持由此发生的物权变动的效力（甚至在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条项下，因无权处分订立的买卖合同本身的效力也得到维持），但这不否认无权处分系违法行为。此种范例甚多，不胜枚举。此即民事上违法判断与效力判断的分离。该场合下，违法性与有效性完全可能并存于同一行为之上。

具体到前述顾客办卡充值后充值款不可退、行为人借由招徕生意之民事欺诈手段直接取得顾客财产的情形，一方面，就取得根据而言，行为人确系违反顾客处分意思自由，但其具有基于顾客之瑕疵意思表示以及因民事欺诈订立之合同而取得充值款的民法根据。另一方面，就保有根据而言，若顾客作为民事受欺诈人行使撤销权、合同被撤消，则依民事规则（不考虑刑事追赃），顾客与行为人之间互负不当得利返还之义务，在顾客已接受服务的范围内，行为人有权以要求返还替代物（即已接受服务之合理对价）的形式向顾客主张不当得利返还请求权（依按摩服务的标的属性难以认定行为人对顾客成立强迫得利，容后详述），则行为人得保有该部分已取得充值款；若顾客作为民事受欺诈人不行使撤销权、合同继续有效，则依民事规则（不考虑刑事追赃），行为人同样得继续保有已取得充值款：由此，无论顾客作为民事受欺诈人是否行使撤销权，行为人对顾客已接受服务所对应的合理价款部分在民法上均具有保有的根据。然而，需要注意的是，这里的取得根据与保有根据并不应当被认为是民法上的合法性根据，更妥当的理解应当是民法基于其特定规范目的而对违法行为予以效力维持的效力性根据。

那么，是否应当基于该效力性根据认为已消费合理价款部分并非顾客所负担的刑法上的财产损失，由此否定行为人在顾客已消费合理价款上占有目的的非法性，从而在计算犯罪数额时予以相应扣除？合法性根据自然应当在占有目的非法性判断中被作为行为人取得相对人财产的民法根据予以认定，但效力性根据是否亦应当被予以同等考虑？换言之，关于占有目的非法性判断所以为标准的民法根据，是否应当理解为包含效力性根据？该问题本质上其实是具象化为财产罪中被害人损失与行为人非法占有目的认定问题的、刑法与民法在功能与价值上或者说刑罚与民事损害赔偿在目的上的关系问题。

具言之，若采取一种类似于结果无价值论的观点，既然行为人依民事规则得保有顾客之已消费合理价款，而顾客由此不得向行为人主张返还该部分价款，那么顾客在实然意义上便不因行为人取得该部分价款而受有结果非价层面的具体的财产损失，行为人就该部分价款亦不具有占有目的非法性，因而应当在计算行为人犯罪数额时作相应扣除。该观点系将民法上的效力性根据与合法性根据作同等考虑，即认为虽无合法性根据但存在效力性根据的场合亦得否定占有目的非法性。此种立场的结论具有一定的现实合理性，但若将其推至极端化，则涉欺诈刑事案件中，凡所谓刑事被害人作为民事受欺诈人未行使撤销权的，均应否认刑法上财产损失的发生，进而否定财产犯罪的成立，此时犯罪的成立与否取决于撤销权的行使与否。这似乎也能够从契合在立法与司法上愈发得到表彰的法益可恢复性论之逻辑立场的角度予以理解（当然，这未必是法益可恢复性论原本的立场），但此种将刑罚目的作趋向于民事损害赔偿目的之理解的刑法功能价值定位是否具有充分的、经得起检验的正当性，的确是过于复杂的问题，值得深入研究：毕竟，刑罚目的不可能完全与民事损害赔偿目的同质化，其主要不是或者不仅仅是旨在修复具体的、个别的损害，而是必须彰显法的稳定的有效性。

若采取一种类似于行为无价值论的观点，既然如前所述，行为人不具有取得并保有顾客财产的民法上的合法性根据（区别于效力性根据），那么其以虚构事实、隐瞒真相的话术等手段干预顾客之处分意思的形成，使得顾客陷入关于合同标的（服务内容）的认识错误并基于该错误认识处分财产的行为便已类型化地内涵了使得顾客由此负担财产上之不利益的可能，顾客由此在应然意义上因行为人取得价款而受有行为非价层面的抽象的财产损失，行为人借由招徕生意之民事欺诈手段直接取得顾客财产的行为本身亦表彰占有目的非法性，而这与价款中是否实际地、具体地包含了顾客已接受服务所对应的合理价款以及顾客是否实际选择主张撤销权并无关系。由此，在计算行为人犯罪数额时不应扣除已消费合理价款部分（当然，不否认可在狭义的犯罪论以外，从刑罚论或者刑事政策的角度考虑宽免），即使顾客作为民事受欺诈人并未行使撤销权，也仅能从被害人谅解的角度予以考虑。该观点系将民法上的效力性根据与合法性根据作差异考虑，即认为仅存在效力性根据而无合法性根据的场合不得否定占有目的非法性。该种立场确系将刑罚目的与民事损害赔偿目的作明确区分，从而凸显刑法功能价值的特殊性，但将刑罚正当性与底层民事法律关系作此种程度的区隔是否危及刑法原则上作为二次评价法的最后性与谦抑性，同样十分复杂，有待深入探讨。

若采取一种类似于二元论的行为无价值论的观点，一方面，承认行为人借由招徕生意之民事欺诈手段直接取得顾客财产并无民法上的合法性根据，该行为本身系类型化地内涵了使得顾客由此负担财产上之不利益的可能，导致顾客在应然意义上因行为人取得价款而受有行为非价层面的抽象的财产损失，故行为人具有占有目的非法性；另一方面，亦承认行为人对于顾客之已消费合理价款的取得与保有具有民法上的效力性根据，顾客由此在实然意义上便不因行为人取得该部分价款而受有结果非价层面的具体的财产损失，故行为人在相应范围内不具有占有事实非法性：此种行为不法的充足与结果不法的阙如（在已消费合理价款的范围内）将行为人的整体行为流程描述和理解为基于完全的非法占有目的、实现部分的非法占有事实，故对于已消费合理价款部分（未实现非法占有事实），得在计算行为人犯罪既遂数额时予以扣除，但同时应在计算行为人犯罪未遂数额时予以涵括。该观点系将民法上的效力性根据与合法性根据作关联考虑，即认为仅存在效力性根据而无合法性根据的场合不得否定占有目的非法性，但效力性根据的存在得阻却关联于既遂的占有事实非法性。

综合前述三种立场，应当认为，顾客已接受服务所对应的合理价款以及顾客是否主张撤销权在行为人犯罪评价中的角色，涉及刑法功能价值层面特殊性与最后性相互平衡的刑民关系根本问题，观念与立场的现实意义在此凸显。

（三）“套路嫖”案分析的其他问题

在前述讨论以外，关于顾客究竟是否因行为人的话术等手段陷入认识错误并基于该错误认识处分财产，亦即，顾客究竟是基于对真实合同标的（服务内容）的无认识而瑕疵处分充值款，还是基于对真实合同标的的充分预判而真实自愿地处分充值款，在前述肯认行为人非法占有目的以及构成要件行为的场合，该问题系主要关乎犯罪既遂与否，而无关狭义犯罪论下的犯罪成立与否。刑法分则条文规定的构成要件要素系就单独的既遂犯所规定的基本犯罪构成，即犯罪既遂才须充足具体条文的全部构成要件要素；但未完成罪同样成立犯罪，其仅需实现部分构成要件（实行阶段的未完成罪）甚至不需要实现任何构成要件（预备阶段的未完成罪），即犯罪成立标准或者可罚性起点在于着手甚至预备。若行为人成功使顾客陷入认识错误并基于该错误认识而处分财产，则系实现了诈骗罪的全部构成要件要素（基本犯罪构成），成立诈骗罪既遂；若行为人未能走通诈骗罪至既遂的完整行为流程，即未能引起顾客陷入认识错误或者虽引起顾客认识错误但未能使顾客基于该错误认识而处分财物，则成立诈骗罪未遂，这是因为，行为人已经着手实行诈骗从而开启了顾客不可控的风险，即使具体的、偶然的顾客因高于一般水平的理性而未陷入认识错误，也同样不能否定行为人诈骗行为的可罚性（当然，不否认可在狭义的犯罪论以外，从刑罚论或者刑事政策的角度考虑宽免）。

最后，或许有观点会在前述关于顾客办卡充值后充值款可退与否的分类讨论标准之外，采取将顾客接受服务后扣款与顾客接受服务前扣款两种情形二分的标准，即：若行为人系于顾客接受服务后根据顾客意思以选择是否在会员卡储值额中扣划消费额，则在此之前顾客确未处分、行为人确未实质取得消费款，该场合下前述关于顾客办卡充值后充值款可退之情形中行为人不具有非法占有目的、不成立诈骗罪的论述成立；但若行为人系于顾客接受服务前便在会员卡储值额中预先扣划消费额，只是于顾客接受服务后根据顾客意思以选择是否退还消费额，则在扣划消费额时行为人便已实质取得消费款，应当适用前述关于顾客办卡充值后充值款不可退之情形中行为人具有非法占有目的、成立犯罪的评价，至于行为人于顾客接受服务后根据顾客意思以选择是否退还消费额，则仅应当从既遂后退赔的角度予以考虑。

笔者以为此种分类讨论标准过于形式主义，与刑法对民事法律关系进行演绎理解的穿透性与实质性不相符合：就刑法上占有对排他性、现实性管领力的要求而言，若行为人于顾客接受服务前在储值额中预先扣划消费额、于顾客接受服务后根据顾客意思以选择是否退还消费额，则行为人在扣划消费额时并未终局性排除顾客对消费额的占有；该情形与行为人于顾客接受服务后根据顾客意思以选择是否在储值额中扣划消费额的情形本质上相同，行为人均系于顾客接受服务后才可能基于顾客意思实质取得消费款。

（四）小结

由此观之，作为具体的判断规则，若行为人使相对人处分财物系基于相对人充分自由的处分意思，则此种民法根据的具备证成占有目的的合法性。

前述在“套路嫖”案中受到广泛呼吁的辩护观点——若仅是以欺诈手段获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种商品或服务，则就合理价格部分不认定非法占有目的（计算犯罪数额或至少犯罪既遂数额时予以扣除）——系前述刑法上占有目的非法性判断的民法根据在该案场合也可能是相当广泛之类案场合的一种类似于结果无价值论或者二元论的行为无价值论之立场的具体化。至于所谓客观上存在交易关系则否认非法占有目的的观点，[7]则完全偏离了问题的关键与本质，因而距离真理性颇为遥远：客观上存在交易关系的场合，完全不能排除行为人违反相对人处分意思自由、从而欠缺取得（使相对人处分）相对人财产的民法上之合法根据的可能。

需要说明的是，实体上进行分类讨论系为分析周延，在具体案件语境下则源于证据未认定、案件事实未固定。在“套路嫖”案中，前述判断逻辑同样依托于证据，若证据争议与单纯的实体争议得不到有意识的区分，则很可能导致争议双方自说自话，无法有效聚焦。

三阶规则：强迫得利抗辩——占有目的非法

在“套路整”案中，所谓的招工团伙与医疗美容机构合谋，利用年轻女性求职急切的心理，以高薪工作为饵诱骗应聘者进入“洗脑式”面试，哄骗其只有整形才能达到目标岗位的形象要求；随之借机带应聘者至所谓“合作”医美机构面诊、询价，并提出整形费用由应聘者先行贷款，且口头承诺公司全额报销，从而诱使应聘者接受整形与网贷；而后利用部分网贷平台资质审核不严等情况，帮助原本不具备贷款资质的应聘者伪造资料、提升信用额度骗取贷款，所贷资金由网贷平台直接转入医美机构账户，医美机构与所谓招工团伙按约定比例分成，从而取得应聘者“美容贷”所得贷款；最后待应聘者完成整形后，拒绝兑现工作与报销费用。[8]

将该案与“套路嫖”案相对照，共性在于：行为人（“美容贷”团伙或男士高端会所）均系以欺诈手段（谎称提供工作机会或色情服务）获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种具有价值的服务（整形手术或正规按摩）。个性在于：“套路嫖”案中（考虑顾客办卡充值后充值款不可退、行为人取得顾客财产系违反顾客处分意思自由的场合），依按摩服务的标的属性难以认定行为人对顾客成立强迫得利，与此相适应，相当数量的作为所谓“被害人”的顾客未报案或并未认为自己上当受骗，从而未主张或不主张行使撤销权，接受按摩费用的承担；而“套路整”案中，从作为被害人的应聘者的反映（若非被骗以为整形系应聘需要，并不会主动去整形）观察，行为人向应聘者提供的整形服务已成立对应聘者的强迫得利（接受整形服务对应聘者而言并无真实的意义与价值）。综合共性与个性，应当认为，“套路整”案与“套路嫖”案具有可对比性。

如前所述，“套路嫖”案中，行为人依民事规则（不考虑刑事追赃）得通过主张合同债权（合同未撤销）或者不当得利返还请求权（合同已撤销）以保有充值款中至少是顾客已消费的合理价款部分。由此，该案讨论中前述广受呼吁的辩护观点——若仅是以欺诈手段获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种商品或服务，则就合理价格部分不认定非法占有目的（计算犯罪数额或至少犯罪既遂数额时予以扣除）——作为刑法上占有目的非法性判断的民法根据在该案场合也可能是相当广泛之类案场合的一种类似于结果无价值论或者二元论的行为无价值论之立场的具体化，是能够具体地成立的。然而，“套路整”案的区别在于，行为人向应聘者提供的整形服务已成立对应聘者的强迫得利，那么行为人是否还同样具有在整形服务所对应合理价款的范围内取得并保有应聘者财产的民法根据（将效力性根据与合法性根据作同等或关联考虑），由此就合理价款部分否定占有目的非法性或占有事实非法性，从而在计算行为人犯罪数额或至少犯罪既遂数额时予以相应扣除？

与此关联的客观经济衡量与主观价值判断发生冲突之场合下刑法上财产损失的认定问题并非新近才得到关注，[9]但其在“套路整”案的分析中自然地得到凸显：一般生活场景下，财产移转前后被害人财产是否具有客观化之交换价值上的贬损与是否具有主观化之使用价值上的贬损，二者判断经常是同一的；然而在行为人对被害人成立强迫得利的场合，尽管合理对价范围内给付与反对给付的交换价值相当，即被害人并不受有客观经济衡量意义上的财产损失，但由于被害人对财产的真实主观利用目的实际落空，故即便在合理对价范围内，给付与反对给付的使用价值亦不相当，即被害人受有主观价值判断意义上的财产损失。

民法对于此种强迫得利导致的主客观价值之冲突提供了有效的解决方案：在受损人因其行为使得受益人受有利益，但该受益违反了受益人契合社会一般理性之功利计算的意思与经济计划的场合（即基于理性判断的得利无价值或无意义，无主观价值、使用价值），譬如维修他人计划拆除的房屋、开垦他人计划作为垃圾场的土地等，应就受益人的整体财产依前述经济上的计划认定其负有返还义务的范围（即理性容许范围内的得利计算主观化），若衡诸受益人意思，认定受益人主观得利为零，则受益人不负不当得利返还义务；亦即，强迫得利条件下，受损人的不当得利返还请求权遭遇受益人的强迫得利抗辩，不复受到保护，[10]受损人由此不具有取得并保有受益人之得利返还的民法根据（无论是合法性根据还是效力性根据）。

此种方案并不会导致受益人得利计算过于主观化，从而将受损人经济利益之回复可能完全寄托于受益人之个性化喜恶以及是否诚实信用之良心，并由此使得不当得利制度实际上湮灭于随意。这是因为，一项有效的强迫得利抗辩的成立，不仅以受益违反受益人之主观意思与经济计划为要件，还须以该违反判断（即意思与经济计划之判断）契合社会一般理性之功利计算为前提，以免以下情形的发生：受损人遭遇喜恶过于个性化之受益人，以致其经济利益之回复因具体的、偶然的受益人之主观判断的不可预见而陷于不确定；或者受益人违反诚实信用原则在先，隐匿得利主观价值之事实，而故意表之以得利无主观价值之说辞，借以就履行其不当得利返还义务进行推托。

换言之，强迫得利抗辩所容许的得利计算主观化并非纯粹的主观价值判断，而是受到客观经济衡量限制并与之结合的主观价值判断（以客观经济衡量使主观价值判断免于任意，以主观价值判断使客观经济衡量免于不公）。强迫得利制度旨在保护善良的受益人得依其经济利益的实现以利用财产的自由，避免该自由为飞来横祸般不期而至且毫无意义的得利负担所不当牵累，从而使得受益人财产脱离不幸的受益人之可期待的、稳定的支配而事实上落入充满偶然与不可预见的公共领域，由此导致重大的不公平；强迫得利制度并不为受益人“不劳而获”从而消极侵害受损人的经济利益提供托辞。这也是前述“套路嫖”案中（考虑顾客办卡充值后充值款不可退且顾客行使撤销权的场合）依按摩服务的标的属性难以认定行为人对顾客成立强迫得利，行为人对顾客的不当得利返还请求权受到保护，行为人由此具有取得并保有顾客之已消费合理价款的民法根据（效力性根据）的原因。

法秩序统一性原理要求通过法益权衡以比例原则检视具体法益在整体法秩序中是否值得刑法保护，[11]对于某种民法前置法不予保护（而非不能保护）的利益（譬如前述强迫得利条件下受损人对受益人的不当得利返还请求权），若无法证成刑法于该利益之上具有前置法所不具有的特有的规范保护目的，则刑法对于该利益亦不予保护，[12]这是刑法原则上作为二次评价法所须具备之最后性、谦抑性的应有之意，否则将导致法秩序内部不同法域间的非正当、无必要的冲突。

具体到“套路整”案的场合，虽然行为人确系向应聘者提供了具有客观经济衡量意义之价值的整形服务，但该客观价值的让渡（使应聘者消费并负担该价值）违反了应聘者的真实意思与经济计划（若非被骗以为整形系应聘需要，并不会主动去整形），不具有主观价值判断意义之价值；且该意思与经济计划并非基于完全的、个性化的解释，而是契合社会一般理性的、可预见的、充分正当的判断，故此种得利负担实属强迫得利。应聘者得主张强迫得利抗辩，行为人于整形服务所对应合理价款之上的不当得利返还请求权不复受到保护，行为人因而不具有取得并保有该合理价款部分的民法根据（无论是合法性根据还是效力性根据）。综上，行为人就整形服务所对应价款、即便是合理价款部分，同时成立占有目的非法性与占有事实非法性，故在计算行为人犯罪数额或者犯罪既遂数额时不应予以相应扣除。

由此观之，作为具体之具体的判断规则，若行为人向相对人提供的某种具有价值的服务对相对人成立强迫得利，由此排除行为人对相对人的不当得利返还请求权，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性。

前述在“套路嫖”案中广受呼吁且能够具体地成立的辩护观点——若仅是以欺诈手段获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种商品或服务，则就合理价格部分不认定非法占有目的（计算犯罪数额或至少犯罪既遂数额时予以扣除）——在“套路整”案中并不能成立。原因便在于，该观点仅为刑法上占有目的非法性判断的民法根据在“套路嫖”案之场合也可能是相当广泛之类案场合的一种具体化，而并非该民法根据本身。

结论

刑法上占有目的的非法性，系指行为人没有移转相对人财物或者使相对人处分财物的财产法（主要是民法）上的根据。以对“套路贷”“套路嫖”“套路整”等具有可对比性与代表性的涉诈骗案件进行关联分析为脉络，能够得到关于刑法上占有目的非法性判断之民法根据的、由一般到具体到具体之具体的递进式规则：一阶规则，若行为人移转相对人财物或者使相对人处分财物系违反合意或违反强行法，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性；二阶规则，若行为人使相对人处分财物系基于相对人充分自由的处分意思，则此种民法根据的具备证成占有目的的合法性；三阶规则，若行为人向相对人提供的某种具有价值的服务对相对人成立强迫得利，由此排除行为人对相对人的不当得利返还请求权，则此种民法根据的欠缺证成占有目的的非法性。

余论一：由概念体系驳刑事诈骗与民事欺诈对立论——民法概念进入刑法的溯源性检视

如前所述，刑事诈骗与民事欺诈并非对立关系，而是特殊与一般的关系：若承认刑事诈骗与民事欺诈在故意内容以及客观行为流程方面难以作有效区分（有观点认为成立刑事诈骗对虚构事实、隐瞒真相的程度要求较成立民事欺诈更高，但事实上成立刑事诈骗与成立民事欺诈对虚构、隐瞒的对象均要求系关涉缔约意思自由形成的具有重要性的合同要素，就该项作区分恐不具备正当性与可行性），则原则上，凡成立民事欺诈者具备非法占有目的便成立刑事诈骗；所谓刑事诈骗与民事欺诈的区别，其实只能是指刑事诈骗与不具有非法占有目的因而不成立刑事诈骗的那一部分民事欺诈（纯粹的民事欺诈）的区别。

虽然，判断刑事诈骗成立与否是否有必要先行判断民事欺诈成立与否，或者说根据刑法规范将实现了诈骗罪犯罪构成的行为认定为刑事诈骗后是否有必要回溯性地追问该行为是否成立民事欺诈，这在方法论上或许仍值得探讨，但就概念构成与事理逻辑而言，一个成立了刑事诈骗的行为必然成立民事欺诈。亦即，不能因为某一行为成立民事欺诈，便否认其成立刑事诈骗，[13]正如不能以为不当得利与犯罪系对立关系从而主张某一行为因属不当得利而不成立犯罪。

关于刑事诈骗与民事欺诈的关系，有对立论者数次发表一种听起来似乎强有力的观点：即民事欺诈属法律行为（表意行为），刑事诈骗属事实行为（非表意行为），因法律行为与事实行为系对立，故民事欺诈与刑事诈骗亦对立。[14]该观点其实本质上是一种忽视概念分类之标准与实益的不恰当的对民法上概念分类的刑法平移，且其所以为根据的民法概念分类亦存在疑问。

具言之，刑法上研究刑事诈骗与民事欺诈的关系问题，系从行为构成的角度而言，亦即原则上，刑事诈骗系民事欺诈叠加非法占有目的；然而，民法上法律行为与事实行为的区分主要系从行为效果的角度而言（从行为构成角度区分二者是不成功的，容后详述），即以意思创设法律效果者为法律行为，以法律规定法律效果者为事实行为。将此种行为效果层面的概念分类不加甄别地直接移用以试图论证行为构成层面的概念间关系，此种混淆显然是错误的，以该误解为依据的论证也只能是失败的。犯罪构成与民事效力是观察行为的不同角度。

此外，民法将法律行为与准法律行为归为表意行为，而将事实行为归为非表意行为，系指前者在构成上以意思表示为必要，而后者在构成上则不以意思表示为必要；但需要注意的是，这并不意味着事实行为等非表意行为在构成上一定不包含意思，而仅仅是其法律效果并非受意思所创设与限制。事实上，事实行为在诸多场合下包含意思，譬如，无因管理以为他人管理为意思、先占以所有为意思、前述刑事诈骗以使相对人陷入认识错误并基于该错误认识而交付财物的双重故意为意思等，只不过其法律效果为法律所直接规定。因此，从行为构成角度区分法律行为与事实行为是不成功的。

有趣的是，前述包含意思的事实行为作为非表意行为，其与作为表意行为的准法律行为以及负担效力瑕疵的行为（无效行为、效力待定行为、可撤销行为）在行为构成与行为效果上其实是同质的，即均包含意思，且法律效果均由法律直接规定而不受意思所创设与限制（瑕疵效力行为的主体在实施瑕疵效力行为时，往往不是含着导致无效、效力待定、可撤销等效力瑕疵发生的意思，而是通常以导致行为确定有效为意思，作为法律效果的效力瑕疵系直接来源于法律规定）。由此观之，民事欺诈等瑕疵效力行为与事实行为之间恐难泾渭分明，至于试图将民事欺诈等瑕疵效力行为与事实行为从法律效果上进行区分则更是无效的。

与此相适应，民法学领域关于法律行为的概念其实一直存在所谓合法性矛盾或者合法性挑战之争：即法律行为的概念是否以合法性为要件？

若法律行为的概念不以合法性为要件，即从主观目的的角度将法律行为描述为主体持以意思创设法律效果之目的所实施的行为，而不考虑法律效果是否确依意思的指向得到实现，则民事欺诈等瑕疵效力行为属于法律行为。但此种定义与分类其实掩盖了合法行为与瑕疵效力行为之间的重大差异：即虽然二者所含意思往往同质（导致行为确定有效），但合法行为的法律效果受意思所创设与限制（依意思的指向实现意定法律效果）；而瑕疵效力行为的法律效果不受意思所创设与限制（依法律的规定实现法定法律效果），这其实与前述包含意思的事实行为（包括侵权行为等乃至犯罪行为）别无二致（其间细微差别并不具有规范上的重要性）。由此导致某种进退维谷的尴尬境遇：虽然在该定义与分类之下，瑕疵效力行为与合法行为被一并归为法律行为，但事实上，瑕疵效力行为反而与事实行为具有更显著的亲缘性。若要强化瑕疵效力行为与合法行为之间的关联，则只能从“选择行为即选择行为所对应之后果”或者说“选择原因即选择结果”的客观因果论角度对意思自治的含义进行变通，亦即既然法律规范是既定的，那么无论主体持何种主观意思实施某种行为，其意思均得客观解释为导致该种行为依所适用之法律规范发生相应法律效果。如此一来，无论是合法行为，还是瑕疵效力行为，抑或是侵权行为乃至犯罪行为，其实均遵循“意思自治”，只不过合法行为系以选择结果的方式以自治实现主观意思，而瑕疵效力行为与侵权行为、犯罪行为（侵权与犯罪本同源，一定目的之下可互相参照理解：侵权在罗马法上称“私犯”，早期的弹劾式诉讼亦源于此）则是以选择原因的方式以强制实现客观意思（这也是理解刑法仅处罚具备广义期待可能性即罪责、甚至负责性的行为人的一个侧面，换言之，罪责主义或者责任自负原则便是刑法领域的“意思自治”）。然而，此种对意思自治的变通理解，一方面，并未证成瑕疵效力行为与合法行为之间具有较其与事实行为之间更显著的亲缘性；另一反面，湮灭了法律行为作为指称私法领域中法律效果为意思所创设之自治行为的概念专属性。

若法律行为的概念以合法性为要件，即从客观效果的角度将法律行为描述为主体以意思创设法律效果的合法行为，即要求法律效果确依意思的指向得到实现，则民事欺诈等瑕疵效力行为不属于法律行为。事实上，在我国过去的民法通则时代，法律文本中的民事法律行为概念便明确要求系合法行为；五十年代以来的苏联民法学译著亦主张法律行为以合法性为特征与要件，且时至今日，俄罗斯民法理论依然将法律行为划归合法行为之列；此外，虽然如今德国法学界在阐述法律行为概念时多从功能角度凸显其作为私法自治工具之意义，而淡化甚至搁置合法性问题，但这仅能够说明合法性讨论在当代文献中的重要性降低了，却似乎并不能据此认为德国法学已不再将法律行为归入合法行为之列，事实上，凡有合法行为类型，其下亚分类就必定包含法律行为，这一传统一直延续至今。此外，作为瑕疵效力行为的民事欺诈，虽然貌似发生于相对法律关系之中，但其本质上系主体对某一偶然进入相对法律关系之中方才特定化的非特定人之财产权绝对权的侵犯，因而明显具有侵权行为（事实行为）的内核：一般印象中，绝对权被从相对法律关系中排除出去，似乎相对法律关系与绝对权无关，然而试想，若一切绝对权一经特定人侵害而进入相对法律关系，即演变为完全独立于原初绝对权的相对权，而绝对权只存在于绝对法律关系之中，那么绝对权与相对权、对世权与对人权的划分意义就极为有限。

由此，所谓刑事诈骗与民事欺诈对立论所以为根据的民法上概念分类——民事欺诈属法律行为、刑事诈骗属事实行为——其实是存在疑问的，恐难言之凿凿。

值得注意的是，在援引民法概念以分析刑法概念时，应当对民法概念进行溯源性检视，亦即，必须首先厘清和对照民法与刑法各自法域概念分类的标准与实益，避免发生刑法评价中对民法概念分类的不恰当的简单嫁接，并由此陷入某种如空中楼阁、海市蜃楼般的概念体系背后的逻辑黑洞。

余论二：犯罪构成是刑法谦抑性不可逾越的屏障——兼及刑事合规的概念范畴

前文已对“凡客观上存在交易关系，便否认非法占有目的”的观点进行过批评；与此相关的另一种确实存在也可能是较广泛地存在的错误在于，将“不以刑事手段插手民事纠纷”的正确指针曲解为“凡有合同，便属民事纠纷，则刑事控告不予立案”云云。[15]此类错误其实均系以所谓刑法谦抑性为理论根据，但实为对刑法谦抑性的错误适用。

具言之，刑法谦抑性关涉立法与司法两个维度：立法层面，通过社会调查、法经济学及法社会学分析等方式证成刑事立法是否应当就特定领域、事项或行为保持谦抑，进而影响立法内容；司法层面，刑法谦抑性得作为一种价值判断的倾向影响犯罪构成的解释（不限于形式的要件判断，还包括实质的违法性、刑事可罚性等判断），由此进入司法论证。此种意义上，在立法活动中，刑法谦抑性本身系证成的对象，其对立法具有直接的指导意义；而在司法活动中，刑法谦抑性则是证成犯罪构成实现与否的一种考量因素，其在刑法规范出入人罪的实质解释论证中，须借由具备更加明确之法益关联性（能够直接指向具体法益的实质判断）的法律原则与法律规则以间接发生作用，但并不能逾越甚至径行替代犯罪构成以直接适用。

事实上，刑法谦抑性的判断几乎与社会危害性的判断系一体两面的相向但同频的关系，其在立法与司法中均须受到客观性（立法调查或者犯罪构成）的制约。否则，刑法谦抑性的滥用将导致立法与司法流于恣意：当有权主体（立法主体与司法主体及其中具体的人）自认为某种行为不具有严重的社会危害性从而不值得立法或处罚，则以刑法谦抑性为由不予立法或处罚；反之，当有权主体自认为某种行为具有严重的社会危害性从而应当立法或处罚，便绝口不提刑法谦抑性。与此同时，该原则一旦被滥用，也将导致学界与社会公众在讨论一些争议案件时难以有效也不够严肃：刑法谦抑性或成为参与讨论的主体完全用以服务于其个人关于出入人罪的主观立场与意愿而随意选择是否祭出的“大旗”，刑法判断便由此沦为价值观臆断。一言以蔽之，此种不受客观性约束的刑法谦抑性“论证”，貌似什么都说了，但其实等同于什么也没说。

由此，犯罪构成须为刑法谦抑性不可逾越的屏障：刑法谦抑性只能借由影响刑法规范的实质解释以进入刑法教义学体系，从而间接作用于犯罪构成是否实现进而是否具有刑事可罚性的判断，但其绝不具有径行抽象地援作刑事可罚性之判断依据的正当性。

正如长期在西方国家发挥作用、当前在我国广受关注并逐步兴起的刑事合规，其同样是一个刑法教义学框架内的问题（可以概括理解为企业内行为的主客观归责判断问题），理论上其实并不存在真正需要突破性创新的规则性障碍，但实践中必须有规范文件作为启动开关，同时需要实务界接受理论体系的新发展。换言之，其作用须以制度实体为依托，而不能仅停留于观念或者域外法层面。刑事合规理论框架下纠缠着组织体责任与合规官责任两个维度：在组织体责任的范畴，将合规计划作为新的超法规要素或者旧有要素的新的考量内容（譬如相当因果或客观归责、可谴责性、预防必要性等）纳入犯罪论与刑罚论体系，从而发展实体上影响定罪量刑的组织体责任论以及建立相应的企业缓起诉或者附条件不起诉制度；在合规官责任的范畴，从静态授权内容与动态履职流程两个侧面研究证成监督管理义务的保证人地位，从而在刑法教义学体系之内讨论合规官之不真正不作为犯的刑事可罚性。此一在我国兴起不久的刑事合规概念与尚在探索的刑事合规制度，有别于过去早就存在的企业合规即Compliance概念。Compliance作为法律实务的一个颇为传统的领域，其更本土化的义译法近似于法律风险防范，其中当然也内涵着刑事法律风险防范的组成部分，只不过有关刑事风险的内容在不同国家、不同时期、不同领域、不同目标等具体业务实际下的法律风险研究或者说企业合规研究中的重视程度与篇幅比重有异。简言之，此种Compliance法律研究是一项已在先长期存在的重要非诉实务。若在谈论刑事合规时跳脱其前述教义学解释与体系定位问题，而径行将刑事合规与Compliance的概念相混淆（正如当前刑事合规的很多拥趸者的误解），则湮灭了其特定范畴的刑事合规概念便没有被独立使用的价值和必要，只能沦为最传统的面向企业的法律研究、刑事法律风险防范或者犯罪预防换上的一个新“马甲”，恐怕难免主要是炒了个概念、赶了下时髦、蹭了波流量。

注释：

[1]参见张小虎：《论盗窃罪的非法占有目的要素》，载《法学杂志》2014年第12期，第71-78页。另参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第930-960页。另参见车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第3期，第124-125页。另参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期，第117-120页。

[2]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期，第1180-1229页；另参见刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究（中南政法学院学报）》2000年第3期，第37页。另参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第2期，第45页。另参见［日］桥爪隆著：《论盗窃罪中的占有》，王昭武译，《法治现代化研究》2019年第1期，第185页。

[3]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第959页。

[4]参见台州市椒江区人民法院（2020）浙1002刑初35号刑事判决书。另参见江苏网警：《听说过“套路贷”，居然还有“套路嫖”？》，https://mp.weixin.qq.com/s/bjTBYvWx7pFMrgEWzeD2Bw，（访问日期：2020年11月2日）。另参见南方都市报：《以色轻服务为饵的“套路嫖”出现了！47人被骗》，https://mp.weixin.qq.com/s/45SLsW-Fo9Oi-nUIejleyg，（访问日期：2020年11月2日）。

[5]参见刑事法库：《全国首例“套路嫖”案宣判：正规按摩谎称有“特色服务”被判诈骗罪！》，https://mp.weixin.qq.com/s/s3eMwbEr2IUFRBe5NFxcWg，（访问日期：2020年11月2日）。

[6]参见陈雨禾：《论民事、行政有效性与违法性判断的分离——兼谈法秩序的统一性与刑法判断的独立性》，载《四川警察学院学报》2014年第5期，第123-129页。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1008页。

[8]参见法青苑：《北京警方破获特大招工“美容贷”诈骗案 以高薪工作诱骗 各种套路环环相扣》，https://mp.weixin.qq.com/s/TVuYhqACXDMZZ13L8m4Vmg，（访问日期：2020年11月3日）。

[9]参见杜宇、温倩文：《论诈骗罪中财产损失的认定规则及其位阶关系》，载《政治与法律》2020年第9期，第38-57页。

[10]参见杨宏芹、胡威：《论强迫得利法律效力与不当得利之体系融合》，载《现代财经(天津财经大学学报)》2012年第2期，第113-119页。另参见单平基：《无权占有费用求偿权之证成——<中华人民共和国物权法>第243条检讨》，载《法商研究》2014年第1期，第63-72页。另参见康雷闪：《侵权损害赔偿中“以新换旧”问题研究——从“能否扣减”之争论到“有否获利”之考量》，载《湖北警官学院学报》2013年第3期，第57-60页。另参见单平基：《民法典编纂中恶意占有有益费用求偿权的证立及界分》，载《当代法学》2016年第3期，第89-99页。

[11]参见简爱：《从“分野”到“融合”：刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期，第433-454页。另参见吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》2019年第3期，第47-57页。另参见王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期，第131-147页。

[12]参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第170-197页。另参见王骏：《不同法域之间违法性判断的关系》，载《法学论坛》2019年第5期，第64-77页。另参见［日］京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期，第145-160页。

[13]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1008-1009页。

[14]参见虞伟华：《如何区分民事欺诈和诈骗》，https://mp.weixin.qq.com/s/tGY6jowwL0shbkOZJvOUeA，（访问日期：2020年11月3日）。以及该作者在其微信公众号“裁判如何形成”（曾名“法治的言说”）上数次发表相同观点的数篇文章。

[15]参见刘树梅：《经济犯罪控告难问题探讨及应对措施》，https://mp.weixin.qq.com/s/Q-XghTiwuHt5RxFNqZr4hw，（访问日期：2020年11月3日）。

作者：郝赟律师，靖之霖（北京）律师事务所学术委员会副主任

来源：应用刑事法学