文章来源：《刑事审判参考》第120集

指导案例第1303号

——取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不能认定为自首

一、基本案情

被告人潘平，男，1993年6月10日出生，农民。2012年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2014年3月4日被逮捕。

浙江省临安市人民检察院（现浙江省杭州市临安区人民检察院，下同）以被告人潘平犯盗窃罪，向浙江省临安市人民法院（现浙江省杭州市临安区人民法院，下同）提起公诉。

浙江省临安市人民法院经审理查明：2012年5月9日至5月13日期间，被告人潘平伙同吴胜（已判刑）等人在浙江省杭州市余杭区、临安市青山湖街道，采用工具撬锁、搭线发车等手段盗窃作案3起，窃得摩托车4辆，共计价值人民币10700元。2012年5月13日，被告人潘平被公安机关抓获归案。因其需要就医治疗被取保候审。后潘平在取保候审期间脱逃，经公安机关多次传讯未到案，后于2014年3月4日向临安市公安局投案。

浙江省临安市人民法院认为，被告人潘平以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。潘平在犯罪以后被采取取保候审强制措施期间逃跑，再向公安机关投案，不符合刑法关于自动投案的构成条件，不成立自首。潘平归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人潘平有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

宣判后，被告人潘平未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

取保候审期间脱逃后又主动投案并如实供述罪行的，能否认定为自首？

三、裁判理由

取保候审期间脱逃后又主动投案并如实供述罪行的，能否认定为自首，关键是如何认定“自动投案”情节，对此存在两种不同观点：

第一种意见认为，对该情形应认定为自动投案。

主要理由有：一是犯罪嫌疑人归案是其本人自愿，符合自动投案的本质属性；二是犯罪嫌疑人归案兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性；三是不认定为自首，会断绝这类犯罪嫌疑人认罪悔过的自新之路，人为增大司法成本，与自首制度立法宗旨相悖。

第二种意见认为，对该情形应不应认定为自动投案。

主要理由有：一是上述情形不符合刑法关于自动投案的构成要件，犯罪嫌疑人最初的归案情节已经将其自动投案予以否定，其自首的前提条件已经被阻断；二是与自首制度的价值相冲突，如果该情形被认定为自首并予以从轻或减轻处罚，将存在鼓励已经归案的犯罪嫌疑人为获得自首利益而脱逃的隐患。

我们同意第二种意见。理由是：

（一）犯罪嫌疑人被取保候审期间逃跑后又投案的，不符合刑法关于自动投案的成立条件

1．犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑，逃避侦查，不具备成立自首情节要求的自动性

自动性要求行为人出于本人的意志将自己的人身置于司法机关的控制之下接受审查、制裁，还意味着犯罪嫌疑人的投案应当只针对其犯罪行为本身，而不涉及对其他行为或情节的评价。首先，虽然1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。但“陪首”和“送首”也是在犯罪嫌疑人同意或者默许接受司法机关制裁的情况下，才能成立。

本案中，被告人在取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，不能体现其悔罪态度，不符合自首构成要件中“自动性”的要求；其次，刑法中的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合具体行为加以解释。本案中，被告人潘平的主动投案不完全是针对其盗窃犯罪行为，而是包括对其逃跑行为所产生后果的事后补救。如果犯罪嫌疑人不是在取保候审期间脱逃，而是在被公安机关羁押期间逃跑并构成脱逃罪的，那么其之后的投案可以评价为对脱逃罪构成自首。但对于之前的犯罪，其不再构成自首。

2．逃跑后再次投案的，不符合成立自首所要求的自动投案

首先，刑法上的自动投案有时间限制。刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。《解释》第一条第（一）项规定的“自动投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据该规定，自动投案的时间应在犯罪以后、被采取强制措施之前。本案中，被告人潘平已经接受讯问并被采取强制措施，属于已经归案，此后再次潜逃，即使其又主动归案，只能被视为对取保候审的弥补，并不符合自动投案的时间要求。

其次，自动投案与如实供述不同。是否如实供述，法律允许犯罪嫌疑人有所反复，但是否自动投案应是一次性判断，具有不可逆性。如果将犯罪以后已经归案又脱逃后的状态等同于一直未归案，将会使自动投案的成立时间过于宽泛，认定标准随时可能发生变化，从而造成司法适用的混乱。

3．认定被告人潘平不属于“自动投案”与《解释》的规定并不矛盾

有观点认为，根据《解释》第一条第（一）项中关于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案”的规定，犯罪嫌疑人归案后逃跑又投案的，也应当视为“自动投案”。我们认为这种理解不当扩大了自首的认定范围。上述规定针对的是犯罪后始终未被抓捕归案的在逃犯罪人员主动投案的情形，所谓归案，指犯罪嫌疑人被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。本案中，被告人潘平不属于“犯罪后逃跑”的情形，而是在被采取强制措施后逃跑，因而不适用《解释》中的此项规定。

（二）将取保候审期间逃跑后又投案的情形认定为“自动投案”，不符合自首制度的价值导向

虽然刑法实现保护法益机能的主要方式是依靠国家强制力主动打击犯罪，但犯罪嫌疑人主动归案、投案自首，能够节省有限的司法资源，减少社会不安定因素，因而无论从节约司法成本的角度还是从罪责刑相适应的角度，自首都具有重要的价值。

从节省司法成本的角度考察，被采取强制措施期间脱逃后又投案并没有节约司法资源，反而会耗费更多的司法资源。如果仅考虑逃跑之后再主动投案的行为对诉讼活动的影响，似乎在抓捕犯罪嫌疑人方面节约了司法资源，但不能机械地将逃跑行为和投案行为分割开，而应从整体上予以评判。本案中，公安机关自2012年5月13日抓获被告人潘平后，相继采取了刑事拘留、取保候审等强制措施。而潘平在取保候审期间脱逃，直至2014年3月4日才归案，导致诉讼活动停滞近二年。因此，从该案诉讼活动的整体上考察，不能认定被告人脱逃后又投案的行为节约了司法资源。

从罪责刑相适应的角度考察，犯罪以后主动投案，体现了犯罪嫌疑人主动接受审查裁判的意愿，反映其主观恶性和人身危险性相对降低，因而是从宽的处罚情节。但被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受刑事审判的，尚且不能认定为自首，而被告人潘平被采取强制措施后逃跑，即使其又主动投案，也至多是抵销其逃跑所反映的主观恶性大的情节，若再被认定为自首获得额外“奖励”，对没有逃跑的其他被告人而言显然不公，有违罪责刑相适应原则。

（三）将取保候审期间逃跑后又投案的情形认定为“自动投案”，与刑诉法的相关规定不协调

取保候审是刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施之一，其目的在于减少对犯罪嫌疑人或被告人人身自由限制的同时，控制犯罪嫌疑人或被告人，防止其逃避侦查、起诉和审判，保障司法活动顺利进行。犯罪嫌疑人在取保候审期间应当遵守相关规定，保证随传随到。刑事诉讼法第七十一条规定了被取保候审人的义务及违反义务的法律后果。从刑法的实质评价分析，在取保候审期间逃跑，不仅表明犯罪嫌疑人对法律缺乏敬畏之心，也表明了其不愿接受法律制裁，主观恶性和人身危险性相对较大，属于量刑时从重的情节。如果认定脱逃后又投案的行为成立自首，可能会冲击刑事强制措施的权威性，不利于维护法律的统一，同时也会变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为获得“自首”这一法定从轻处罚情节而伺机先逃跑再投案，这显然有悖于刑事强制措施的立法目的。

当然，对于取保候审期间脱逃后又主动投案的，也有其积极价值，不认定该情形属于自动投案和自首，并不影响将其作为归案后如实供述、认罪态度较好等酌定从宽情节在量刑时予以考虑。司法机关综合评判犯罪嫌疑人脱逃和投案情节对量刑的不同影响后，完全可以做到罪责刑相适应，从而起到鼓励被采取强制措施期间逃走的犯罪嫌疑人主动投案的作用。因此，本案中人民法院依法未认定被告人潘平的投案行为成立自首，但根据其归案后能够如实供述等情节，对其从轻处罚是正确的。

撰稿：浙江省杭州市中级人民法院 吴献平；

浙江省杭州市临安区人民法院 赵东东

审编：最高人民法院刑一庭 管应时