一、基本案情

　　被告人曹海平，女，1986年3月16日出生，农民。

　　浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人曹海平犯盗窃罪、诈骗罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。

　　被告人曹海平对起诉书指控的事实及罪名没有异议。

　　台州市黄岩区人民法院经审理查明：

　　1. 2011年9月27日至10月2日，被告人曹海平在台州市黄岩区沙埠镇沙埠街“阿春家具店”，谎称家里装修向该店订购家具，骗取店主徐秀春的信任，然后以借款为由，先后四次骗取徐秀春总计人民币(以下币种同)4 700元。

　　2. 2011年10月2日16时30分许，曹海平在台州市黄岩区沙埠镇繁新街112号“卫飞打金店”，向店主虚报身份，谎称其姊妹小孩“对周”(即满一周岁)，向该店购买金饰品，骗取店主陈卫飞销售价总计为6 260元的金项链、金手链各一条和金戒指一只及金镶玉佩饰一块。曹海平将上述物品销赃后得赃款4 500余元。

　　3. 2011年10月3日8时许，曹海平在台州市黄岩区院桥镇老街“王勇银铺店”，谎称其姊妹小孩“对周”，向该店购买金饰品，店主王勇将曹海平挑选的价值总计4 762元的金项链、金手链各一条及金戒指一只包装后交给曹海平。之后，曹海平又谎称其未带钱，让王勇随其到家里取钱，途中曹海平趁王勇不备溜走。当日，曹海平将上述物品销赃后得赃款4 280元。

　　台州市黄岩区人民法院经公开审理认为，被告人曹海平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控曹海平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控曹海平第三节犯罪系盗窃罪的定性不当，应予纠正。曹海平归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，台州市黄岩区人民法院以被告人曹海平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。

　　一审判决后，被告人曹海平没有提起上诉，检察机关亦未提出抗诉，一审判决现已生效。

　　二、主要问题

　　虚构事实，待店主交付商品后，谎称未带钱，在回家取钱途中趁店主不备溜走的行为，如何定性?

　　三、裁判理由

　　本案在审理过程中，对于被告人曹海平的第一、二节犯罪行为构成诈骗罪的定性没有异议，但对于第三节犯罪行为的定性形成两种意见：第一种意见认为，曹海平的该节犯罪行为构成盗窃罪。曹海平在收取店主王勇交给其挑选好的金项链、金手链及金戒指后，谎称未带钱，在回家取钱途中，趁王勇不备溜走，属于秘密窃取行为，应认定为盗窃罪。第二种意见认为，曹海平的该节犯罪行为构成诈骗罪。曹海平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使王勇信以为真，将曹海平挑选好的金项链、金手链及金戒指交付给曹海平，曹海平的行为符合诈骗罪的构成要件。曹海平携带金项链、金手链及金戒指趁王勇不备而溜走的行为，属于诈骗既遂后的事后行为。

　　我们赞同第二种意见。我们认为，本案被告人的行为是否构成诈骗罪，关键要看两点：一是被害人王勇将被告人曹海平挑选好的金饰品交付给曹的行为是否属于诈骗罪中的财物处分行为;二是被害人最终失去金饰品的控制是否主要是由被告人的欺骗行为所导致。

　　(一)被害人向被告人交付金饰品的行为属于诈骗罪中的处分财产行为

　　根据经验法则，盗窃罪罪状的逻辑结构一般为：行为人实施窃取行为一被害人失去对财物的有效控制一行为人取得财物;而诈骗罪罪状的逻辑结构一般为：行为人实施欺骗行为一所有人或监管人产生错误认识一所有人或监管人基于错误认识处分财物一行为人或第三人取得财物一被害人遭受财产损害。从上述逻辑结构分析，对于使用欺诈手段的诈骗罪与盗窃罪，一般在以下三个方面存在明显区别：

　　1.行为人实施欺诈行为的目的

　　盗窃案件中经常伴有欺诈行为，行为人通过欺诈掩盖盗窃行为，从而使盗窃行为得以顺利实施。诈骗案件中的欺诈行为也经常伴有隐蔽手段，不使用隐蔽手段就容易被揭穿诈术。在盗窃案件和诈骗案件中，隐蔽手段和欺诈手段可能会交叉使用，但隐蔽和欺诈的具体目的有所不同。在盗窃案件中，行为人使用欺诈手段的目的在于为实施盗窃创造条件，即行为人实施欺诈行为是为了让被害人放松对财物的监管控制，一旦财物的监管控制出现松懈就着手实施秘密窃取行为，实践中一般将这种盗窃称作“诈术盗窃”。在诈骗案件中，行为人使用欺诈行为是为了使对方陷入错误认识而自愿交付财产。虽然在两类案件中j行为人的欺诈行为都会导致对方放松警惕，但盗窃案件中的放松主要体现为物理层面监管控制的放松，而诈骗案件中的放松主要体现为精神层面的放松。

　　2.受骗人错误认识的内容

　　在诈骗案件中，处分行为直接体现了错误认识的内容。错误认识，是指欺诈行为使对方产生交付财物动机的错误，是受骗人对交付财物的原因产生错误认识，而不是对所交付的财物本身存在错误认识。实践中，这种典型错误认识的内容主要包括：认为应当将自己占有的财物转移给他人;认为自己占有的财物本身就属于他人所有，应当归还;认为将自己的财物转移给他人后会产生更大的回报;认为将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还。在盗窃案件中，即使行为人实施了欺诈行为，被害人也不会产生处分财产的错误认识。如刘二与张三同在一公园锻炼，刘二借张三手机打电话，后趁张三不注意携手机逃离并占为已有。虽然张三将手机交到刘二手中，但该交付行为不是刑法意义上的财物处分行为，并不导致“占有”关系的转移。张三错误认识的内容是暂时性的借用，并非处分财产。根据社会的一般观念，张三在事实上仍然支配和控制着手机，而刘二是采取趁张三不注意的方式拿走手机并占为已有，应认定刘二构成盗窃罪。

　　3.受骗人的财物处分意思

　　当前，对诈骗罪中的受骗人是否必须具有转移占有的财物处分意思存在不同看法：一种意见认为，受骗人必须具有实质上的处分行为，必须以转移占有意思为必要;另一种意见认为，受骗人只要具有形式上的处分行为就可以认定实施了财物处分行为，受骗人只要基于错误认识对财物事实上实施了交付行为即可，无须具有转移占有的意思。

　　我们赞同前一种意见，受骗人必须具有转移占有的财物处分意思。财物处分意思不能仅从客观上是否转移占有进行判断，而应以受骗人对转移占有行为本身是否存在认识为认定标准。如果受骗人有认识就可以认定具有财物处分意思，从而认定实施了财物处分行为;如果对交付行为本身没有认识，则不能认定为实施了财物处分行为。例如，幼儿或精神病患者由于不可能具有转移占有的财物处分意思，他们的行为也因此不能被认定为诈骗罪中的财物处分行为。

　　(二)被告人的欺骗行为与被害人最终失去财物之间具有刑法上的因果关系在具体案件中，认定行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系，主要考察行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，是否属于意外，等等。在诈骗犯罪案件中，行为人的欺骗行为必须与受骗人的财物处分行为之间具有直接的因果关系，而财物处分行为与被害人财产损害之间具有直接的因果关系。两个因果关系之间都不得介入其他因素，即不得介入行为人进一步的违法犯罪行为。如李四意欲取得小区门卫王五的摩托车，遂跑至小区门卫室对王五说“四号楼有人打架”，王五信以为真，匆忙赶赴四号楼，而李四趁机将王五的摩托车骑走。在这个案例中，王五并没有任何财物处分行为，导致王五财产损害的直接原因是介入了李四的进一步违法行为，而这种行为具有秘密窃取的性质，属于盗窃行为。

　　本案中，被告人曹海平为使被害人王勇自愿交付财物而谎称其姊妹小孩“对周”且身上未带钱，此欺诈行为致使王勇误认为曹海平确需购买金饰品，亦会按承诺时间、地点付款。基于此错误认识，王勇自愿将金饰品包装后交付给曹海平。从此后王勇随曹海平一起去曹家取钱的事实分析;王勇具有永久将金饰品转移给曹海平占有的意思表示，应看作是财物处分行为，并非仅是想让曹海平临时拿一下。曹海平利用王勇的意思表示占有金饰品之后，趁王勇不注意溜走仅是曹海平犯罪行为实施完毕逃离现场的后续行为，属于曹海平诈骗既遂后的事后行为，对本案的定罪没有任何影响。总之，被告人曹海平的欺骗行为使被害人王勇陷入了认识错误，从而将金饰品自愿交付给曹海平，两者之间具有直接的因果关系;王勇本人的财物处分行为导致其失去金饰品的所有权与控制权，其财物处分行为与其遭受财产损失具有直接因果关系。因此，曹海平的欺骗行为对危害结果起到关键性的作用，欺骗行为与财产损害之间具有刑法上的因果关系。曹海平前后的行为符合诈骗罪罪状的逻辑结构，应当定性为诈骗罪。

来源: 刑事审判参考2012年(第6集)(总第89集),总第819号案例