案号

一审：（2016）粤1702刑初349号   

二审：（2017）粤17刑终188号

复核审：（2018）粤刑核26784784号 

二审重审：（2018）粤17刑终166号

案情

公诉机关：广东省阳江市江城区人民检察院。

被告人：欧某乐。

广东省阳江市江城区人民法院经审理查明：麦汉华（另案处理）通过麦汉忠（另案处理）认识冯而等（另案处理）并贩卖毒品给冯，由麦汉忠负责联系毒品的购买及交付。2015年9月18日，冯而等打电话向麦汉华购买2条冰毒（每条约1千克）。由于麦汉忠只能找到1条冰毒，麦汉华遂通过周雪（另案处理）联系李洪（另案处理）购买1条冰毒。周雪当场联系李洪，李称有货并让周联系边手强（在逃）购买。同月19日16时许，麦汉华搭载周雪去广东省广州市海珠区东晓南路路边，将2万多元毒资交给边手强，边手强称晚上才能交货。当日晚，周雪联系不上边手强，便打电话给李洪。李洪称会去找边手强，并保证找不到就赔偿毒资款给麦汉华。李洪多次打电话给边手强追毒品，但边手强均称没货，也不肯将毒资款返还给麦汉华。李洪问陈飞琳（另案处理）有没有地方可以购买到冰毒，陈联系了阿三（在逃）购买，每条2.7万元。陈飞琳带李洪及其女朋友被告人欧某乐（时年16岁）到广州市白云区上步公寓找到阿三。阿三亦未能找到1条冰毒，李洪向阿三购买了几十克冰毒。由于李洪买不够毒品，同月20日凌晨，李洪和陈飞琳用水壶和玻璃杯加热蒸的方法，将300多克粉末状冰毒半成品及购买的几十克冰毒制成了380克冰毒结晶品。当日下午7时左右，李洪、陈飞琳、欧某乐及欧某乐的弟弟欧某欢（时年未满14岁）将该380克冰毒从广州市海珠区瑞宝村瑞南新村出租屋携带至海珠区盈中路十八涌农家菜馆二楼V9包间内，交给麦汉华等人，而冯而等没有接受这些毒品，欧某乐等人被公安人员当场抓获。

审判

阳江市江城区法院经审理认为，被告人欧某乐无视国家法律，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺380克（未遂），其行为已构成贩卖毒品罪。欧某乐犯罪时已满16周岁未满18周岁，应当减轻处罚；在共同犯罪中起次要作用，是从犯, 应当减轻处罚；他人未接受欧某乐所带毒品，交易并未成功，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第十七条第三款、第二十七条、第二十三条之规定，江城区法院以贩卖毒品罪判处被告人欧某乐有期徒刑7年，并处罚金2000元。

一审宣判后，被告人欧某乐以原判量刑过重为由，向阳江市中级人民法院提出上诉。

阳江中院认为，一审判决基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，予以支持。但对欧某乐的量刑虽然符合法定刑量刑幅度，但其犯罪事实、情节、危害后果较轻，且其地位、作用弱于其他同案成年人，一审在量刑上未充分体现区别对待的原则，量刑失衡，对其在法定刑幅度内量刑明显过重，可依法在法定刑以下判处刑罚（须经最高人民法院核准）。经审判委员会讨论决定，依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第十七条第三款、第二十七条、第二十三条、第六十三条第二款、刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项和最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第336条规定，维持一审对欧某乐的定罪部分，撤销量刑和罚金部分，以贩卖毒品罪判处欧某乐有期徒刑4年，并处罚金1000元，并逐级报请最高法院核准。

广东省高级人民法院复核认为，被告人欧某乐具有未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯等法定减轻或免除处罚情节，不符合刑法第六十三条第二款规定的必须逐级报请最高法院核准在法定刑以下判处刑罚案件的适用条件，不必逐级报请最高法院核准。依照刑法第六十三条第二款、《刑诉法解释》第336条第（1）项的规定，裁定撤销二审判决，发回中院重审。

阳江中院经重新审理，以贩卖毒品罪判处欧某乐有期徒刑4年，并处罚金1000元。

评析

本案涉及对刑法第六十三条的正确理解和适用问题：一是具有两个以上减轻处罚情节或者免除处罚情节的，能否突破法定量刑幅度的下一个量刑幅度即法定刑以下两个量刑幅度判处刑罚；二是该种情形是否必须逐级报请最高人民法院核准。

对于被告人欧某乐具有两个以上法定减轻处罚情节或者免除处罚情节，在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，在程序上如何裁判存在两种意见。第一种意见认为，刑法第六十三条第一款规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，该条款明确规定了在法定刑以下判处刑罚的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，因此对欧某乐只能依法在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚（一审法院判决）；如果需要在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，则必须逐级报请最高法院核准（二审法院判决）。第二种意见认为，关于刑法第六十三条第一款的理解和适用，如果对被告人在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍显过重，而免除处罚则显过轻时，人民法院可以在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，并不超出审理法院的职权范围，无须逐级报请最高法院核准。因此，欧某乐具有未成年人犯罪、从犯等法定减轻或免除处罚情节，依法可在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，而无须逐级报请最高法院核准（复核高院裁定）。笔者同意第二种意见，理由如下：

一、符合罪责刑相适应的一般原则

刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，学理上称之为罪责刑相适应原则，是刑法的重要原则之一。该原则对于法官正确理解和适用刑法规定的量刑情节，准确裁量刑罚，防止机械理解和套用法律条文导致罪刑失衡，实现司法公正，具有重要的规制、指引作用，是刑事审判必须遵循的基本原则。本案中，被告人欧某乐具有未成年人犯罪、从犯、未遂等法定减轻或免除处罚情节，根据其在案件中应负的罪责，对其在法定量刑幅度下一个量刑幅度内判处刑罚即有期徒刑7年仍显过重，而对其免除处罚则显过轻。在此情况下，二审法院决定对其在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚即有期徒刑4年是罚当其罪，充分体现了罪责刑相适应的刑法原则。

二、符合举重以明轻的基本原理

当然解释的法理基础是公平正义，是重要的刑法解释方法，其中举重以明轻就是一项重要原则。减轻处罚与免除处罚相比较，免除处罚明显比减轻处罚的力度更大，授予法官的裁判权更重、更大，减轻处罚与免除处罚之间存在着逻辑上的递进关系。对具有法定减轻或免除处罚情节的犯罪分子，具有数个量刑幅度的，认为要么在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，要么免除处罚，只能在两者中作出选择，不能取两者之间即在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，显然不合情理，在逻辑上也不能自圆其说。换个角度，具有法定减轻或免除处罚情形的犯罪分子，依据法律规定，法官有权对其裁判免除处罚，为何又不允许法官对其裁判减轻在下两个量刑幅度内判处刑罚呢？这种观点显然不符合举重以明轻的当然解释原理，不具有正义性。而且，在此种情况下，认为地方各级法院有权免除处罚或在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，无须逐级报核，而在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，则必须逐级报核，这种做法也不符合程序正当性和必要性的要求，严重影响司法效率，浪费司法资源。本案中，被告人欧某乐系具有未成年人犯罪、从犯、未遂等法定减轻或免除处罚情节的犯罪分子，所犯的贩卖毒品罪具有数个量刑幅度，二审法院对其在法定量刑的下两个量刑幅度内判处刑罚，是依法正当行使自由裁量权，没有必要逐级报请最高法院核准。

三、符合我国刑法立法的根本目的

2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第五条规定，将刑法第六十三条第一款修改为“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，明确了减轻处罚只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其立法目的在于统一适用标准，规范法官的自由裁量权，实现量刑公正、均衡。根据体系解释和文理解释原理，该条款是对我国刑法关于单个减轻处罚情节的释义，并非对具有数个减轻处罚或者免除处罚情节，亦或同时具有减轻处罚或免除处罚情节如何量刑作出的规定。故认为无论有多少个法定减轻处罚情节，或者无论是否具有法定减轻或免除处罚情节，减轻处罚均不得突破法定量刑幅度的下一个量刑幅度，超出了本条的文义范围，也与本条的立法目的不符。

四、符合我国刑法理论的通说观点

张明楷教授所著《刑法学》（2016年第五版）认为：（1）当行为人具有可以（或者应当）减轻或者免除处罚的法定情节，而不宜免除处罚时，减轻处罚时可以下降两个量刑幅度；（2）当行为人具有可以免除处罚的法定情节，但根据案件情况不应免除处罚时，根据当然解释的原则，既可以下降一个量刑幅度减轻处罚，也可以下降两个量刑幅度减轻处罚；（3）当行为人具备两个以上减轻处罚的情节时，原则上也可以下降两个量刑幅度；（4）当行为人仅具有一个减轻情节，但下降一个量刑幅度裁量刑罚仍然导致宣告刑过重，不符合报应刑原则，导致不必要的刑罚时，法官应适用刑法第六十三条第二款，经最高法院核准，下降两个量刑幅度宣告刑罚。此外，由最高法院原副院长张军主编的《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》（2011年版）认为：“如果只有一个减轻处罚情节，只能下一格处罚。但是如果是‘减轻或者免除处罚’情节，或者被告人有两个以上减轻处罚情节，则可以不受此限。”

另外，我国刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条款是针对个别没有法定减轻处罚情节的特殊案件，为了实现罪责刑相适应原则而作出的特别授权，同时为了维护罪刑法定原则，防止权力滥用，规定了逐级报核程序。该款明确特殊情况在法定刑以下判处刑罚并适用逐级报核程序的适用条件是犯罪分子不具有法定减轻处罚情节，包括不具有任何法定减轻处罚情节和不具有在法定刑以下多档判处刑罚的法定情节两种情形。本案中，被告人欧某乐不仅具有法定减轻处罚情节，而且具有在法定刑以下两档内判处刑罚的法定情节，因此，不符合该条规定的适用条件。据了解，对于有两个以上减轻处罚情节或免除处罚情节的案件，不少地方法院均直接在法定量刑的下两个量刑幅度内作出判决，而不逐级层报最高法院核准。

综上，广东高院认为被告人欧某乐具有多个法定减轻处罚情节或免除处罚情节，对其在法定量刑的下两个量刑幅度内判处刑罚，不必逐级报请最高法院核准，作出撤销二审判决，发回阳江中院重审的裁定，是正确的。