【全国法官培训统编教材】“多次盗窃”不包含已受行政处罚的盗窃行为

…………（前略）

六、非数额型盗窃罪的认定

根据《刑法》第264条的规定，刑法意义上的非数额型盗窃罪指的是多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃等四种行为类型构成的盗窃罪。

(一)关于多次盗窃

多次盗窃，是指行为人的盗窃数额虽未达到较大起点，但是行为人一贯或多次实施盗窃，屡教不改。根据《办理盗窃案件解释》第3条第1款的规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为"多次盗窃"。实践中，要注意有小偷小摸恶习，多次偷拿公私财物，情节显著轻微的，不以多次盗窃论。由此可见，"多次盗窃"的含义是特定的，它受三个方面的限制：(1)时间的限制，即在2年内进行总体次数计算；(2)次数的限制，即必须达到3次以上；(3)排除性限制，即将经常发生，危害性不大，情节显著轻微的小偷小摸行为排除在外。可见，对多次盗窃的法律范围在适用时必须严格控制，不能作出任意性的解释。关于多次盗窃中"次"的认定，应结合具体案件情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，同时要从客观方面结合行为人实施盗窃的时间间隔、行为方式、实施盗窃的条件等综合考量。如行为人基于一个盗窃故意，在同一地点短时间内连续对多人实施盗窃的，应当只认定为一次盗窃，而不能认定为多次盗窃。再如，行为人盗窃了他人银行卡后，在随后的一段时间内到不同地点连续使用卡内资金的，也只能认定为一次盗窃。

对于多次盗窃是否包含已受行政处罚的行为，实践中一直存在争议。我们倾向于认为以"未经处理"为限，即"多次盗窃"中不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为。主要考虑：(1)如之前的盗窃行为已受刑事处罚或者行政处罚，再将其计入多次盗窃，从法理看，明显存在重复评价。需要正确理解《刑法》第153条第1款关于"蚂蚁搬家式"走私的规定，这是法律的明确规定，评价的就是2次行政处罚后的再次走私行为，也不存在刑期折抵问题。与之不同，《刑法》第264条关于盗窃罪没有采用类似表述。(2)主张将之前受过行政处罚的盗窃行为计算在内的观点，一般同时提出在确定应执行的刑期时，可将先前的行政处罚相应扣除。此种观点在逻辑上存在前后不一之处，也难以实际操作。特别是，在劳动教养制度废止之前，如之前的盗窃行为是受到劳动教养，扣除劳教的时间后可能出现没有需要实际执行刑期的情形。(3)从司法实践情况看，对于其他以多次实施某类行为作为人罪标准的犯罪而言，实际也要求有关行为必须是未经刑事处罚或者行政处罚，已经处理的，不再计人。(4)"多次盗窃"作为盗窃行为法定的人罪情形，不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为，并非对被告人的主观恶性，人身危险性不予考虑，在因"多次盗窃"构成盗窃罪后，先前因盗窃行为而给予的刑事处罚或行政处罚，依法作为前科劣迹等法定(如累犯)或酌定从重处罚情节考虑。