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专家讲法:陈兴良教授讲座实录:法定犯的性质与界定

来源:周新宇律师网 | 作者:周新宇 | 时间:2020/6/5

法定犯的性质与界定


本文根据2020年北京大学520刑事辩护云课程录音整理

文字整理:谷东坡、谢彩虹、张华伟 来源:河南韬涵律师事务所公众号首发



一、法定犯的概念


法定犯又称为行政犯,是指违反行政法规,侵犯刑法所保护的法益,情节严重的行为,法定犯具有刑事和行政双重违法性。双重违法性首先是指对行政法规的违反性,因而法定犯具有行政违法性;其次,法定犯侵犯刑法所保护的法益,因而具有刑法违法性。


(一)法定犯的行政违法性


法定犯是与自然犯相对应的概念,法定犯的概念容易引起混淆,根据罪刑法定原则,无论是法定犯还是自然犯,都只有在《刑法》明文规定的情况下才能构成犯罪。法定犯所谓的“法定”是指违反行政法规前置条件的规定;如果没有违反行政法的规定,也就不存在法定犯。而自然犯则与之不同,自然犯并不存在违反行政法规的内容,而是在刑法中被直接规定为犯罪。相对于自然犯来说,法定犯具有双重违法性,自然犯具有单一违法性。


例如,《刑法》第225条规定的非法经营罪,以违反国家规定为构成要件的规范要素,“国家规定”主要是指违反行政许可法、金融外汇规定或者其他法律,如果没有违反上述行政法规,就不可能构成非法经营罪。刑法第114条、第115条规定的放火罪不存在违反行政法规的问题,而与放火罪相对应的失火罪,需要根据是否违反相关行政法规,以确定行为人主观上是否存在过失。此种情况下能否认为失火罪是法定犯?答案是否定的,因为法定犯构成要件的行为本身违反行政法规,而在过失犯的认定尤其是业务过失犯的认定中,虽然也要考察是否违反行政法规,但这里的行政法规只是过失犯预见义务的根据,而不是过失行为具有行政违法性。 


此外,不作为犯的司法认定也要判断作为义务的来源,因为在过失犯和不作为犯的司法认定中,过失和作为义务的判断需要考察是否违反行政法规,因而把过失犯和不作为犯都归入法定犯的范畴,这一观点显然是不能成立的。事实上,过失犯和不作为犯是法定犯还是自然犯,取决于与其相对应的故意犯和作为犯,如果故意犯和作为犯属于法定犯,与之相对应的过失犯和不作为犯也属于法定犯。《刑法》第201条规定的逃税罪是法定犯,在逃税罪中有作为和不作为两种方式,两种行为方式都属于法定犯。


根据刑法条文罪状是否明文标识违反行政法规,可将法定犯分为显性法定犯和隐性法定犯。法定犯的行政违法性,在通常情况下《刑法》是有明文规定的,例如规定为“违反国家规定”、“违反法律规定、行政法规”等,还有的法定犯以未经许可等形式标识行政违法性。然而,某些法定犯在刑法条文罪状中并没有表述违反行政法规,但是从这些犯罪的构成要件来考虑,它是以违反某种行政法规为前提的,进而也可以将这些犯罪归属于法定犯。对于隐性法定犯的规定主要是因为这些行为从内容来看也是违反行政法规内容,根据行政法规的规定来确定构成要件的内容。例如,根据《刑法》第223条的规定,串通投标罪是指投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为。该罪刑法条文的罪状并没有明确规定《投标法》这一行政违法要素,然而《投标法》是串通投标罪的前置法,如果没有违反《投标法》,那么串通投标行为则不会构成串通投标罪。因此,串通投标罪属于典型的法定犯。


(二)法定犯的刑事违法性


法定犯虽然具有行政违法性,然而并非所有行政违法行为都必然构成法定犯,只有那些情节严重应当受到刑法处罚的行为才被立法机关规定为法定犯。因此,法定犯作为一种犯罪类型具有刑事违法性。自然犯是与法定犯相对应的,自然犯也称为刑事犯,刑事犯是一个比较容易引起误解的概念,好像只有自然犯才具有刑事性,而法定犯则没有刑事性,其实两者都具有刑事违法性。


在当今世界各国,刑法的立法方式主要有以下三种模式:第一是刑法典,第二是单行刑法,第三是附属刑法。其中刑法典规定的是普通犯罪,绝大多数是自然犯;单行刑法规定的是特定主体,特定地域或者特定领域的犯罪;附属刑法规定的是法定犯。因此,从世界各国的立法来看,法定犯主要存在于附属刑法中,如侵犯商标犯罪规定在商标法中,侵犯专利犯罪和侵犯商标犯罪属于典型的法定犯。我国刑法采用的是统一的刑法典模式,除了刑法典以外,没有附属刑法,单行刑法也极为罕见,所有的犯罪都毫无例外的规定在刑法中。在这种情况下,刑法典就成为法定犯和自然犯共同的法律载体。


我国刑法中的法定犯主要分布在刑法分则第二章、第三章、第六章、第九章中。其中危害公共安全犯罪大多为自然犯,但在责任事故犯罪中存在某些法定犯,第三章规定的经济犯罪基本都是法定犯,第六章规定的社会管理秩序罪包含了一定数量的法定犯,第九章规定的渎职罪存在某些法定犯。因此从我国刑法分则的规定来看,除了第三章经济犯罪都是法定犯,其他章节的犯罪同时包括法定犯和自然犯,也就意味着法定犯和自然犯同处于某一个章节。例如刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪,毒品犯罪大多为自然犯,但也包括个别法定犯,例如《刑法》第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪属于法定犯,该罪的主体是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,在该罪的构成要件中,包含了违反规定这一构成要件要素,这里的违反规定主要是指违反国家麻醉药品、精神药品管理法规的规定。


从我国刑法对法定犯的规定来看,除了纯粹的或者纯正的法定犯以外,还有以下两种立法现象值得注意:第一,同一性质的行为分别规定为自然犯和法定犯,例如《刑法》125条规定非法制造、买卖枪支罪是自然犯,而《刑法》126条违规制造、销售枪支罪是法定犯,后者以违反枪支管理规定为前提,也就意味着在我国刑法中,同一种买卖、制造枪支的行为是根据是否违反行政法规分别设定为自然犯和法定犯两种犯罪类型。第二是法定犯和自然犯的竞合,是指具有法定犯和自然犯的双重属性,例如《刑法》第266条规定的诈骗罪属于财产犯罪,是自然犯;同时刑法又在经济犯罪中规定经济诈骗罪例如合同诈骗罪,合同诈骗罪是指经济活动中,违反合同法的规定,以签订履行合同为欺骗手段,骗取合同相对人的财物的行为。合同诈骗罪是以违反合同法为前提,因而具有行政违法性,属于法定犯。同时合同诈骗罪又是一种诈骗类的犯罪,具有自然犯的性质,因此合同诈骗罪具有法定犯和自然犯的双重属性。


应当指出在现代社会中,法定犯主要是经济犯罪,因此法定犯罪和经济犯罪这两个概念之间存在密切的关系。经济犯罪是独立的犯罪类型,首先是在经济法规中被规定为违法行为,是一种经济上的行政违法行为,同时又被刑法规定为犯罪,从这个意义上来说,经济犯罪具有法定犯的特征。经济犯罪与法定犯的关系而言,经济犯罪都是法定犯,但法定犯不都是经济犯罪,因此法定犯概念的外延大于经济犯罪。经济犯罪之所以法定犯,主要是因为在现代市场经济体制的条件下,行政权力对于经济的规制起到了一定的作用。那么在这种情况下,出现了大量的经济行政法规,因此经济犯罪具有了法定犯的特征。


但是在我国刑法中,法定犯除了经济犯罪之外,还包括一些其他类型的犯罪,例如《刑法》286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪,其是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的,情节严重的行为。这是一种妨害社会管理秩序的犯罪,从法律上来说此罪是典型的义务犯,而这种义务是法律、行政法规所设定的,而本罪是以违反网络安全管理义务为前提,因此本罪属于法定犯。那么由此可见,我国刑法中法定犯分布范围是比较广泛的,而且从罪名的数量上来说,也占有很大的比例。因此,我们需要对法定犯予以充分的关注。从司法实践情况来看,法定犯的构成要件是比较复杂的,往往和一定的行政法规有密切联系,因为法定犯存在行政违法性,某种行政法对法定犯来说是前置法;在认定法定犯时,不仅要了解刑法的规定,而且要了解前置法的规定,只有这样才能正确的认定法定犯。


(三)法定犯的行政从属性


法定犯从某种意义上也可称为行政犯,因此,法定犯中包含了一定的行政要素。在某种意义上说,法定犯是行刑竞合,即行政违法与刑事犯罪的竞合。行刑竞合的现象也可以说在法定犯的构成植入了行政要素,不同于自然犯罪的单一构造。法定犯是行政要素和刑事要素相结合的复合构造,在法定犯的构造中,包含了某种行政要素。行政从属性是指从属于行政法规,而法定犯的行政从属性是指在判断犯罪成立需要参考依据行政法规的规定。行政从属性是客观存在的,只有承认行政从属性,才能科学的揭示法定犯的性质。


进一步分析牵涉到刑法和其他部门法关系的问题,刑法在整个法律体系中的地位是十分独特的,其他部门法之间是根据调整的社会关系性质来划分的,只有刑法是根据调整手段划分的。刑法是其他部门法的制裁力量,刑法所规定的犯罪行为都是违反其他法律规范,因而具有严重的法益侵害性,而被刑法规定为犯罪。因此,刑法和其他部门法不是平行并列关系而是前后位阶关系。


刑法和其他部门法的关系存在刑法从属性和刑法的独立性两种观点。主张刑法独立性的观点又被称为刑法独立性说,这种观点认为不能把刑法简单地归结为其他法律的制裁措施,单个法律规范因规定刑事制裁而称为刑法规范时,就与其他刑法规范结合成为一个整体,该规范的适用对象和范围也要随着刑法所特有的性质和需要而改变。因此,刑法独立性说强调刑法规范的整体性和独立性。而刑法从属性说则认为作为制裁措施,刑法规范确实有增强其他法律规范的禁止性命令作用,为了能够理性防止在刑法方面滥用立法权,有必要对适用刑事制裁评估或者坚持刑法辅助性原则,因此这种观点认为,规定在附属刑法中的刑法制裁条款,更倾向地认为从属于有关的行政法。


目前刑法学界的通说是刑法独立性说,尽管刑法和其他部门法之间存在密切的关联性,但还是认为刑法对犯罪的规定独立于其他法律和行政法规的性质。当然,刑法独立性说也不排斥在法定犯中存在一定程度的行政从属性,这是在刑法独立性框架下的行政从属性。由此可见,刑法独立性和法定犯的从属性是相对的,不是绝对的。


法定犯的行政要素对于法定犯来说具有限制机能,因为法定犯以行政违法性为前提,因而行政要素具有限制入罪的机能,可以将那些没有违反行政法规的行为或者情节轻微的行政违法行为排除在犯罪之外。在行政法规中,一般都有刑事责任追究的提示条款,这些提示条款对于法定犯具有犯罪的标识作用,在存在行政违法性的前提下,把行政要素对于法定犯构成要件要素的规制机能,而行政法规对于行政犯的认定提供了行政违法的标准,从而充实了法定犯的构成要件。


从理论上来分析,法定犯的行政从属性分为消极的从属性和积极的从属性,法定犯的消极行政从属性又被称为出罪的从属性,即没有违反行政法规就不能构成法定犯。法定犯的成立具有对行政法规的依赖性,就法定犯而言,违反的行政法规对于犯罪成立具有至关重要作用。但不能反过来说只要违反行政法规就一定构成法定犯,违反行政法规是否构成法定犯还要根据法律和司法解释。对于法定犯的行政从属性来说,没有违反行政法规就不可能构成行政犯,这就是所谓的法秩序统一原理,即不能将行政法上认为是合法的,而在刑法上认为是犯罪,因此法秩序统一原理对于法定犯的适用是非常重要的。例如以转让公司股权的方式转让土地使用权行为,公司法对此并没有禁止性规定,因而是合法行为。在这种情况下,不能把这种转让行为认定为《刑法》288条规定的非法转让土地使用权罪,否则就违反了法秩序统一原理。因此说行政法规有限制法定犯入罪的机能,即使某一行为在行政法上是违法,也不能直接认为该行为构成法定犯,还要根据刑法和司法解释规定进行独立判断。


法定犯除了消极的行政从属性,还存在积极的行政从属性,也可称为入罪的积极从属性,其是指法定犯的构成要件具有对其所违反的行政法规的依赖性,这可称为构成要件的从属性。在法定犯的构成要件中存在规范要素,即违反行政法规,因此行政法规在一定程度上塑造了法定犯的构成要件。另外法定犯构成要件中的概念解释都要根据行政法规的理解,这就是概念上的从属性。当然,概念从属性也存在例外,例如刑法中信用卡的概念和金融法规中信用卡的概念是不同的,这种必须在法律或司法解释有明文规定;没有明文规定,这两个概念应做同一理解。法定犯往往存在采用空白罪状的立法技术,这种空白构成要件需要运用行政法规予以填补,因此行政法规起到填补规范的功能。只有通过填补规范,才能真正了解该构成要件的全部内容,这就是法定犯构成要件从属性的应有之义。


在法定犯的构成要件中,存在行政违法性,这一要素在法定犯的构成要件中起到很大作用。正是因为法定犯具有行政违法性和刑事违法性双重属性,因而法定犯的构成要件远比自然犯的构成要件复杂,这也为司法实践中正确认定法定犯带来一定难题。在这种情况下,认定法定犯一定要参照相关的行政法规,只有这样才能正确认定法定犯。


二、法定犯的性质


如何理解法定犯的性质及规范内容,其性质需与自然犯进行对比后予以明确,从某种意义上说,我们对法定犯的理解是与对自然犯的理解同时进行的。因为法定犯并不是一个孤立的概念,它是与自然犯相伴生而存在的,因而只有正确的理解自然犯的性质,才能在对应的意义上深刻的揭示法定犯的性质。


(一)法定犯脱胎于古罗马法中的禁止恶观念


法定犯和自然犯的思想渊源可以追溯到古罗马,在古罗马时代存在自体恶和禁止恶的观念。所谓的自体恶,是指某种行为的恶是与生俱来的,是行为本身所自带的,由自体恶所构成的犯罪就是我们所说的自然犯。所谓的禁止恶,是指某种行为的恶是因法律的禁止性规定而产生,而不是其所天然具有的,这种禁止恶所构成的犯罪就是我们所说的法定犯。因此法定犯最初的思想渊源来自禁止恶的概念。


自体恶和禁止恶的主要区分在于是否违反伦理观念。建立在自体恶基础上的自然犯,其本身具有伦理上的恶;而建立在禁止恶基础上的法定犯,其本身则不具有伦理上的恶,因此法定犯在性质上不同于自然犯,法定犯与法律而不是伦理具有天然的关联性。对于法定犯,一般从禁止恶的意义上去理解它的性质,例如盗窃罪和诈骗罪都是所谓的自体恶,这些犯罪属于是财产犯罪,是无对价的取得他人财产,侵犯他人财产权利的行为。而法定犯本来是正常的经营行为或社会行为,只是因为国家为了实现某种政策目的或者经济目的,通过行政法对这种行为予以禁止并在刑法中规定为犯罪。例如我国《刑法》第225条规定的非法经营罪,是将某种经营行为规定为犯罪;此外,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定的骗购外汇罪,就是将违反外汇管理法规向金融机构购买外汇的行为规定为犯罪,也就是说行为人自己花钱去买外汇,本来是外汇的买卖行为,但因为违反了外汇管理法规,因而将这种出钱购买外汇的行为规定为犯罪。


由此可见,我国刑法中关于法定犯的规定是建立在禁止恶的基础上的,其犯罪性质与盗窃罪、诈骗罪等自然犯完全不同。相对来说,这种自然犯对社会的危害性比较大,因此在刑法中应当设置更重的法定刑,而法定犯的社会危害性比较小,因此在刑法中应当设置较轻的法定刑。因此自然犯和法定犯在性质上的区分,对于刑法的立法、司法以及定罪量刑都有重要的意义。


(二)法定犯淬炼于刑事实证学派的自然犯理论


18世纪的欧洲存在刑事古典学派和刑事实证学派之争,刑事古典学派主要是从法律上界定犯罪,它揭示了犯罪的侵害法益性质,例如贝卡利亚、费尔巴哈等人,都是从抽象的法律上界定犯罪。对犯罪的这种理解建立在行为刑法的基础上,更强调犯罪和法律(这里的法律主要指刑法)之间的关联性。而刑事实证学派从行为人出发,结合社会现实对犯罪进行考察,揭示了犯罪的社会性和生物性,例如意大利犯罪学家龙勃罗梭提出了人类犯罪学的思想,强调犯罪的本质是一种遗传现象。在龙勃罗梭之后,意大利另一位犯罪学家加罗法洛从社会法位的实质出发,对犯罪进行研究,提出所谓自然犯罪原理,其犯罪理论的核心概念就是自然犯罪。这里的自然犯罪就是我们所说的自然犯,因此自然犯的犯罪理论在加罗法洛的犯罪学中得到了充分研究。加罗法洛对自然犯的理解,从龙勃罗梭的生物异常论转向了道德异常论。加罗法洛认为,自然犯罪的本质在于道德异常,他把犯罪人定义为缺乏怜悯和正直这两种基本利他情感的人,在加罗法洛看来,自然犯是侵害上述两种道德情感实施犯罪的人。


严格来说,加罗法洛并没有明确提出法定犯这一概念,而只是在与自然犯相对应的意义上讨论了那些没有列入自然犯范畴的犯罪,这种犯罪的特点是与国家的特定环境有关,而不具有行为人的道德异常。因此加罗法洛将这些自然犯罪以外的犯罪称为法定犯罪。当然,这里所说的法定犯罪和我们今天所说的法定犯并不是一个概念。我们今天所说的法定犯中的“法”指的是行政法,而加罗法洛所说的法定犯罪中的“法”主要是指刑法。可以说在中世纪的刑法中,犯罪基本上都是自然犯,因为当时市场经济还不发达,国家对经济活动进行干预的现象较少,且当时的行政法也不发达,在这种情况下,还不存在我们今天所说的具有行政违法性和刑事违法性双重属性的法定犯。


当然,加罗法洛的自然犯罪原理可以从反面为我们认识法定犯提供某种思想背景和观念支撑,正是在这个意义上,加罗法洛虽然立足自然犯罪理论,但其思想对我们理解现代刑法中的法定犯,尤其是理解法定犯的性质具有参考价值。


(三)法定犯融合于近代德国刑法中的行政犯概念


真正和现代刑法中的法定犯比较接近的是近代德国刑法中的行政犯概念,从这个意义上可以说,我们现在所讨论的法定犯概念主要来自于德国。德国在18世纪出现从警察国到法治国的转变,在警察国的背景下,警察在一定范围内行使刑罚权,由此产生了所谓“警察犯”的概念。当时德国著名的刑法学家费尔巴哈认为犯罪可以分为两类,即刑法上的犯罪和民法上的犯罪。这里的民法上的犯罪实际上是指警察犯。费尔巴哈指出,国家有权通过警察法间接的对其目的施加影响,认可国家对违反特定的警察法的行为以刑法加以威慑,由自然产生了违法违警这一概念。这里所说的警察法,实际上是现代行政法的雏形,因此警察犯实际上就是现代的行政犯,行政犯就是在这一历史背景下产生的。


进入20世纪后,随着国家行政管理范围不断扩大,国家行政职能不断增加,大量行政法规出台,因而违反国家行政法规的行为随即涌现,对这些行为进行行政处罚,在行政处罚的基础上出现了所谓的“行政刑法”,而行政犯的概念就是随着行政刑法而产生的。


当然,在我国的法律语境中,行政处罚和刑事处罚是两种不同性质的处罚,行政处罚的主体是行政机关,应当受到行政处罚的行为是行政违法行为,而刑事处罚主体是司法机关。然而在西方国家的法律语境中,行政机关并没有剥夺和限制人身权利和财产权利的处罚权,只有司法机关才有这种处罚权,因而违反行政法规的行政犯是在刑法中加以规定,并作为犯罪予以处罚的,这就是所谓的行政犯。行政犯被认为和刑事犯存在区分,当然,二者如何区分存在争议。后来,行政犯的概念逐渐与法定犯的概念合二为一,不再区分。


通过以上论述可以看出,法定犯这一概念是随着法律的不断演变而产生,在古代社会和中世纪不存在法定犯,当时刑法中的犯罪主要是自然犯,只是在近代出现了行政法,国家利用行政权力对社会经济生活进行规制的情况下,出现了违反行政法规应受处罚的行为。这种行为逐渐从行政犯转化为法定犯。某种意义上,现代刑法中法定犯在犯罪中所占比重越来越大,可以说,法定犯的大量增加是现代刑法的重要特征。北京大学储槐植教授曾提出“法定犯时代已经到来”这样一个命题,对我们正确理解法定犯的时代意义具有重要参考价值。


以上是从历史演变的角度对法定犯的性质所作的说明,可以说,虽然在古罗马时期就有禁止恶这一观念,但法定犯作为一种法律现象,则是到了近代及现代才真正确立。二者相比,法定犯是一种新型的犯罪,自然犯是一种比较古老的犯罪。随着社会的发展及国家对社会生活、经济生活进行行政干预的不断发展,法定犯会越来越多,因此我们需要从理论上关注法定犯。


三、法定犯的界定


(一)法定犯的特征


法定犯具有不同于自然犯的特征,主要表现在几个方面:


一是法定犯的变动性。相对来说,自然犯具有稳定性。无论何种社会形态和政治体制,诸如防火、杀人等行为都会被规定为犯罪,这些并不以法律的变更为转移。而法定犯之所以为罪,是由于法律的禁止性规定,因此具有变动性。这体现在两点:


第一,法定犯随着时代的变化而变动。这种变动性尤其体现在经济犯罪领域,它会随着经济生活的发展而发生迅速的变化。比如买卖外汇行为,在1997年《刑法》修订之前,是法定的犯罪行为,但是97《刑法》取消了套汇罪,不再作为犯罪处理;受到1998年亚洲金融危机的影响,我国的对外汇管制开始收紧,于是颁布了《关于惩治关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,又将买卖外汇规定为犯罪,以非法经营罪论处。


第二,法定犯根据国别不同显示出不同的特点。由于各国的政治和经济体制存在差异,关于法定犯的规定也呈现出较大的不同,在一国合法的行为可能被其他国家规定为犯罪行为。


二是法定犯性质的转化。值得注意是法定犯的自然犯化;法定犯与自然犯存在两个区分标准,一是形式标准,看行为是否违反行政法规;二是实质标准,看行为是否具有伦理违反性。法定犯不具有伦理违法性而具有行政违法性。


只有同时运用两个标准才能准确区分法定犯与自然犯,法定犯是存在构成要件的规范要素并且不具有伦理违反性的犯罪。但是要注意,伦理的标准随着社会的发展而变迁,而非一成不变的。某些法定犯可能随时代发展逐渐具备伦理违反性,因之转化为自然犯。


关于法定犯的规范性,是指法定犯存在构成要件的规范要素,这是其与自然犯的重要区别。


例如故意杀人罪的构成要件,在四要件的犯罪构成体系中表述为非法剥夺他人生命的行为;但在三阶层的理论体系中,表述为剥夺他人生命。之所以存在这样的不同,是因为在四要件体系中,违法阻却事由并非犯罪成立条件,不属于四要件之一,因而需要在故意杀人罪的客观条件中将合法杀人等行为排除在外;在三阶层体系中,违法阻却事由是在违法性层面予以考虑的,因此包括合法的杀人行为在内的杀人都是符合该罪名的构成要件。但是,即使依四要件理论,违反法律规定也并非构成要件的规范要素,而是判断杀人行为是否正当化的根据。


(二)法定犯的构成要件


1、法定犯构成要件的规范要素


这里的规范要素是指违法法律、行政法规。行政违法性是法定犯成立的前置性条件,考察行政违法性具有重要的意义。对大部分法定犯的行政违法性,刑法分则都有明确规定,因而是具体犯罪的构成要件要素,即构成要件的规范要素。


大部分法定犯都是显性的法定犯,从刑法分则对法定犯构成要件的规范要素的规定方式来看,主要有以下几种情况:


第一,“违反国家规定”是最常见的表述,这种情形并不具体阐明违反的何种国家规定。如非法经营罪。关于如何理解“国家规定”,《刑法》第96条明确,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,”部门规章和地方性法规不在此列。


在这里,“国家规定”可以分为命令性规定和禁止性规定。在违反命令性规定的场合,可能构成不作为方式的法定犯。例如逃税罪,纳税人不履行纳税申报义务从而逃避缴税。在违反禁止性规定的场合,可能构成作为方式的法定犯。例如《刑法》第151条第三款规定的“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”,是指走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。


第二,违反具体的国家规定。例如《刑法》第228条规定的“非法转让、倒卖土地使用权罪”,明确指出该罪是违反土地管理法规。


第三,违反行政许可(既包括国家法律设定的许可,也包括国务院的行政法规设定的许可),是违反国家规定的特殊表现形态,法定犯的构成要件规范要素的重要体现。根据《行政许可法》第2条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。


行政许可主要分为普通许可和特许两类。前者是以事前监督管理的方式,通过设定一定的准入条件来实现增加某种经济社会活动安全性的功能,申请人只需达到一定条件均可平等获得特定资格;特许的功能则在于保证国家通过垄断达到对某种资源的行政干预,以实现配置资源的配置资源目的,经过特许的权利在某些情况下具备一定的物权属性。


由此可见,违反普通许可的行为具有破坏国家管理秩序的性质,而违反特许的行为不仅破坏了国家管理秩序,还另外具备侵害国家或他人财产权的性质。因此,这两类行为虽都属于法定犯,但在《刑法》中设置的罪名是有不同的。


违反特许的罪名,例如“非法采矿罪”,是指违反矿产资源保护法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的行为。这里就明确了,非法采矿行为不仅是违反了矿产管理法规,而且还揭示了其侵犯国家对矿产资源的特许制度。


违反普通许可的罪名,如“非法行医罪”,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。这里,行医资格就是一种普通许可,公民只需达到法定条件即可获得之。


值得注意的是,《刑法》第225条规定的“非法经营罪”,条文规定虽然以“违反国家规定”为规范要素,但是几种具体的非法经营行为往往都具有违反行政许可的性质。例如第(一)项,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为;第(三)项, 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的行为。


另外应该引起重视的一点是,法定犯的构成要件的规范要素虽然是客观要素,但也要求行为人对于这些规范要素的具备一定认识,这就涉及到行为人对其违反行政法规的“明知”问题。实践中,例如知识产权犯罪,犯罪主体大多为具备专门知识的从业人员,对于相关法规应当是具有主观明知的,这可以通过推定得出结论,除非存在反证;但也不排除在个别情况下,行为人会产生对违反行政法规定的法定犯的规范要素的认识性错误,但是这种认识错误不同于“违法性认识错误”,仍属于构成要件要素认识错误,可以据此否定犯罪构成。


2、法定犯构成要件的事实要素


关于法定犯的构成要件的事实要素,《刑法》中部分条文规定采取空白要件的方式,这时需要以行政法规的内容来填补。主要分为两种情况:


其一,部分空白的构成要件。例如交通肇事罪,是指违反道路交通管理法规,发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,依法被追究刑事责任的犯罪行为。这里提到了违反交通管理法规这一规范要素,但对事实要素只是规定了结果,未对行为要素进行规定。此时,要参照交通管理法规的内容进行填补。


其二,完全空白的构成要件。主要体现在兜底条款的规定中,例如非法经营罪,其中第(四)项,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这种情形下,在适用填补规定时如果操作不当,就可能有违罪刑法定原则。实践中也的确存在一定的滥用情况,如果把所有违反行政许可的行为都作为此罪第(四)项的规制对象来处理,将会使非法经营罪成为事实上的“口袋罪”,此处应慎重对待,严格限定入罪范围。


(三)法定犯的行政认定


法定犯的构成要件具有一定的专业性,在认定犯罪时,相关的行政部门具有一定的话语权。在法定犯的司法认定中,一般都存在“行政认定”,是指行政部门在刑事诉讼中向司法机关移送或出具的对案件专业性所做的结论或者意见,成为指控犯罪的根据之一。比较常见的情况出现在证券类犯罪的案件中,证券监督管理部门就相关专业问题(如价格敏感期、内幕信息、知情人等事实问题)出具的认定函;在重大责任事故罪案件中,安全主管行政部门出具的责任事故认定书;在交通肇事案件中,交通管理部门作出的交通事故认定书等。这些文件都具有行政认定的性质。


关于对“行政认定”外延的理解,包括两种:


一是,行政部门在行政执法过程中,对某些行政违法事实所做的认定、结论和处罚决定等。有大量的法定犯是首先由行政部门处理后移送给司法机关,如交通事故案件。


二是,司法机关在案件办理过程中,对某些专业性的问题向行政机关咨询,行政机关对某些事实和法律问题进行解答,这些解答也是一种行政认定。


与自然犯的认定不同,法定犯的认定过程中受到了行政认定的巨大影响,这是在刑事辩护中值得注意的问题。对此要全面、辩证的看待:


一方面,行政认定对于法定犯的司法认定具有一定积极作用。事实上,司法认定难以完全离开行政认定,实践操作比较困难,甚至不可能。比如,交通事故案件中,离开了交通事故认定文书,案件就无法继续办理。可见,法定犯的认定对行政认定具有一定的依赖性。


另一方面,如果法定犯的司法认定对行政认定“言听计从”,丧失独立的司法判断、事实判断,就会导致刑事审理完全形式化,沦为无意义的程序傀儡。这对保司法的独立审判和保障被告人的合法权利都是极为不利的。


对于这一问题,很多学者都做了大量理论研究,其中陈瑞华教授提出了“行政不法事实与刑事不法事实认定的层次理论”,不能直接依据认定“行政不法事实”的材料直接认定“刑事不法事实”,此观点颇具合理性,值得思考。


行政机关在行政执法过程中形成的事实认定和处罚决定材料对于刑事诉讼只具有参考价值,不能被直接采纳;必须经过质证和实质的审理才能转化为认定法定犯的证据材料。在某些情况下,行政机关就司法机关咨询的问题所给出的专业意见也不能被完全采纳,应该先做具体的分析,才能对案件作出正确处理。


例如于润龙非法经营案。行为人在未黄金经营许可证的情况下,收购贩卖黄金,涉嫌非法经营罪;案件办理过程中,国务院发文取消了黄金收购许可制度,公安机关向央行咨询意见,复函认为取消黄金收购许可的规定不适用于个人;据此,一审判决认定了被告人的非法经营罪;二审判决认为,国务院发文取消了黄金收购许可制度,按照现行规定,被告人的经营对象不属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为,不构成非法经营罪。


由此我们认为,行政机关就某些法律问题所给出的意见虽然对于司法机关认定法定犯具有一定的参考意义,但不能被完全采信,司法机关应根据对法律的理解进行独立的司法判断,保持独立的立场。


综上,法定犯是行政违法和刑事犯罪的竞合,关于刑事违法的部分涉及到事实认定和对行政法规的理解。尤其是,有一些法定犯的案件事先经过了行政查处程序,行政机关对于行为人行政违法事实进行了认定、甚至已经进行了行政处罚;这些材料对之后的司法认定会带来不可避免的影响;我们一定要认识到,这些材料只能起到参考作用,司法机关不能直接将其作为刑事证据采纳。然而,目前刑事证据的分类体系还是主要依据自然犯罪的理论基础建立起来的;我们要看到,法定犯的刑事诉讼活动具有不同的特点,随着未来法定犯在犯罪活动中的占比逐渐提高,未来的证据分类理论和诉讼程序也必须随之调整改。