一、《刑法修正案（十一）》的立法考量因素

为什么要讲这个问题？总有一些人有疑问，为什么刑法总在改，总要出一些新的修正案？刑法这么重要的法律制定了就管50年、100年不变，可不可以？我的回答是：不可以。刑法确实需要一些变动，修正案的立法是必须的。本次修正案立法主要有以下几点考量：

1.与《民法典》的部分规定相衔接

本次修正案四十多条，很多条文都是为了跟其他部门法保持协调。《民法典》制定以后，跟《民法典》的一些规定保持协调也很重要。部分违法行为，民事侵权可以解决，但是民事侵权、违约这些解决方式，对一些危害严重的行为的预防效果、惩罚力度有限，所以在这种背景下，在刑法上规定一些罪名就是必要的。

（1）关于高空抛物犯罪。“高空抛物”的行为在《民法典》第一千二百五十四条有较为科学的规定，实施“高空抛物”行为的侵权人要承担责任，查不清楚的侵权人的，可能的侵权人要对被侵权人进行补偿。此外，物业管理公司、建筑物所有人要承担一定的赔偿责任。公安机关还应依法及时对这种案件进行调查，查清责任人。所以民法典的规定是比较科学的。但是“高空抛物”关系到老百姓头顶上的安全，所以《刑法修正案（十一）》第三十三条专门规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

（2）关于侮辱英雄烈士犯罪。《民法典》关于侮辱英雄烈士行为的规定在第一百八十五条。

（3）关于基因编辑等犯罪。《民法典》关于基因编辑等的规定在第一千零九条：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

所以《民法典》的这些规定给刑事立法提出了要求。

2.与《著作权法》、《反不正当法》等的协调

我特别列举了《反不正当竞争法》第9条，对商业秘密概念的重大修改。原来对“商业秘密”的要求是非公知性、实用性、价值性、保密性。现在对其中的价值性、保密性和商业秘密的表现形式做了修改：

其一，将商业秘密概念中所规定中的“能够为权利人带来经济利益，具有实用性”改为“具有商业价值”，对“价值性”做了修改；

其二，将原规定中的“权利人采取保密措施”改为“权利人采取相应保密措施”，实际上放宽了对保密措施的要求，对保护权利人更有利。原来的“保密措施”通常要求签保密合同，现在即使没有保密合同，但是员工的工资可以体现其保密义务（例如有保密义务的员工的工资比一般员工高，而高出的工资里面包含了要保密的内容），这样权利人就已经采取相应的保密措施。或者没有保密合同，工资也没有提高，但是权利人在商业秘密的载体或者商业秘密所处的场所，写着“闲人免进”或者“设备不得带出房间”，也视为权利人采取了相应的保密措施；

其三，将商业秘密的表现形式从“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”，商业秘密的范围进一步扩大。一些数据信息，既不是技术信息也不是经营信息，以后也可能被保护。

因此，侵犯商业秘密罪对应的做出了一些修改，其中一个最大的修改就是，把原来的“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”。这样侵犯商业秘密罪立案难、定罪难的一些问题逐步得到解决。这进一步对企业家提出了很高的要求，对企业从业人员保守商业秘密的义务提出了很高的要求。

3.与《证券法》的协调

与《证券法》注册制改革相协调，这次《刑法修正案（十一）有一系列的变化，具体内容后面的老师会详细展开，我在此不做赘述。

4.与《生物安全法》的协调

《刑法修正案（十一）》与《生物安全法》相协调，规定了非法从事基因编辑活动、非法采集人类遗传资源等一些罪名。

（二）回应民众对于热点问题的关切

1.有限下调刑事责任年龄

这一点是这次立法当中大家特别关注的。大连、深圳等地出现了十二、十三岁的人杀人的恶性案件，因此民众对降低刑事责任年龄有呼吁。应当注意，这次立法并不是普遍降低刑事责任年龄，而是非常有限的下调。这次下调体现在，《刑法修正案（十一）》中特别规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

这个规定里包含很多内容：这类人实施的犯罪行为是杀人、伤害行为，同时，至少有致人重伤的结果。所以，现在家长和社会各界要高度关注这个问题，尤其要对十二到十四岁的孩子严加管教。

有人会觉得这次下调的面比较窄，但事实上十二到十四岁的人犯故意伤害罪也可能被追究刑事责任。当然对于故意伤害伤害罪追究刑事责任有很多限制，“手段特别残忍、造成严重残疾”这些条件要同时具备，同时，在程序上也有严格的限制，要求最高人民检察院核准。这一要求下，致人伤亡手段特别残忍，最高人民检察院也有不核准的可能。程序上设置这么高的门槛，主要是考虑未成年人犯罪，还是要立足于对未成年人的教育和挽救。

2.冒名顶替接受高等教育问题

这也是回应民众关注的热点问题的立法。由这个立法出发，这次顺带规定了对冒名顶替取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的刑事处罚。

（三）凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性

这次修改了危害公共安全的很多罪名，另外也对金融犯罪做了很大的修改。这次《刑法修正案（十一）》修改的条文有四十八条，关于金融犯罪的修改有十个条文左右。可以看到金融犯罪的修改在这一次立法当中占有特别大的比重，反映出了国家对金融安全的重视。

这次修改不仅是对非吸、集资诈骗等罪的法定刑的结构进行了优化，还对证券发行当中，保荐人等中介机构提供虚假证明文件构成犯罪进行追究。所以金融犯罪的规定是一个体系性的修改和体系性的考量。

二、《刑法修正案（十一）》的主要内容

（一）涉及未成年人的刑法修改

1.未成年人成为加害人的情形

这部分内容刚才我已经讲到，在此不做赘述。

2.未成年人作为被害人的情形

未成年人作为被害人也是要特别的保护。

（1）修改奸淫幼女犯罪，将奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚。

（2）增加：特殊职责人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系的，无论未成年女性是否同意，对有特殊职责（如监护、看护、医护等特殊职责）的人都应追究刑事责任。

可以看到这次关于刑事责任年龄的修改，对于未成年人实施杀人、伤害行为的年龄的规定是往下降的，但是，对幼女作出性方面的自主决断的年龄的规定是往上升的。所以刑事责任年龄从十四岁有限的降到十二岁，性同意年龄从十四岁有限的提高到十六岁。此外，立法上对特殊职责人员有明确的列举，所以这个罪适用也不能泛化。

《刑法修正案（十一）》第二十八条对猥亵儿童的特殊处罚措施，也体现了对儿童的特殊保护。

三、刑法修改对于未来司法实践的影响

（一）刑事司法上应当以务实的态度面对立法活跃的趋势

立法活跃的状况确实是不得不承认的事实，所以司法上应当以务实的态度面对立法活跃的趋势。对司法人员以及辩护律师来讲，应当加强学习而不是一味的批评立法，这样的批评态度不是务实的态度。这次《刑法修正案（十一）》有很多方面的考量，别的部门法修改，很多问题社会反响强烈，很多问题涉及到公共安全、国家安全、金融安全，所以立法必须要做出反映。刑法活跃化的趋势是不可阻挡的，所以司法上、实务上要有实事求是的态度。

（二）充分关注立法的基本取向

1.立法对某些情形扩大处罚的态度很明确

比如，十二到十四周岁的人实施杀人或者残忍的伤害行为，立法上要扩大处罚。另外，侵犯知识产权罪立法上也要扩大处罚。金融犯罪中，洗钱罪修改之后对自洗钱的行为要处罚，这是悬在企业头上的一把利剑。对于企业来讲，以前要面对税收上的刑事风险，现在这方面的风险降低了，但是在洗钱方面的刑事风险升高了。企业现在面临的是钱的来路要正，如果来路不正想把它洗白，那么这个企业本身就有可能构成洗钱方面的犯罪。所以，自洗钱规定为犯罪行为以后，企业面临的刑事风险其实是成倍放大的。

2.在某些犯罪惩治方面，刑法变的相对轻缓

例如企业和个人在非法发放高利贷后，在催收的过程中采取非法拘禁、暴力、软暴力、跟踪、纠缠等方式。目前很多司法机关是以寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等罪追究的，《刑法修正案（十一）》对这种行为单独规定了非法讨债方面的罪名。这个罪的刑期很低，所以现在尚未宣判的这一类型的案子，如果3月1日以后再处理，确实是要适用对被告人更有利的规定。立法并不是认为这样讨债是合法的，不会让这些被告人捡便宜，但也确实考虑到这些被告人去讨债事出有因，跟无事生非的寻衅滋事不太一样，所以这方面刑法变的更轻缓。

另外，现在实践中定的比较多的骗取贷款罪。有的案件贷款已经还完了，或者有足额的担保，但是也定了这个罪。这次《刑法修正案（十一）》特别规定，骗取贷款必须要给金融机构造成损失才能追究。这样很多原来可以定罪的案件，今后就有困难了。

3.仔细梳理犯罪竞合的关系

这是未来刑事司法当中需要特别要面对的问题，《刑法修正案（十一）》增设了很多新的罪名以后，犯罪之间的竞合关系怎么处理就变的特别复杂，所以需要仔细梳理犯罪竞合关系。

第一，有特殊职责的人员性侵未成年人行为与强奸罪的关系。有特殊职责的人员性侵未成年女性，如果十四到十六岁未成年女性本人同意，被告人当然就构成有特殊职责的人员性侵未成年人这个罪。但是如果未成年女性本人不同意，这个有特殊职责的人就同时构成强奸罪，这时要按强奸罪从重处罚。

第二，袭警罪与故意杀人罪、故意伤害罪的关系。这次《刑法修正案（十一）》规定了暴力袭击警察犯罪——袭警罪，这是一个独立的罪名。但是在袭击警察过程中实施杀害或者伤害行为，就要定一个重罪——故意伤害罪或故意杀人罪。

第三，高空抛物行为与以危险方法危害公共安全罪的关系。通常的高空抛物行为，法律刑最高是一年，这指的是那些不危害公共安全的高空抛物行为。如果在下方有人的斜坡的上方的高空中扔下一个铅球，铅球落在斜坡上向下滚动，铅球滚动后产生的效果和投放爆炸物产生的效果是一样的，那么这个时候可能要对被告人定重罪——以危险方法危害公共安全罪。

第四，关于非法讨债行为和其他犯罪的界限也需要梳理。比如说发放高利贷本金是100万，约定的利息很高，但是被告人暴力索债时要的利息在正常范围内，这时定非法讨债罪是没有问题的。如果被告人发放贷款100万，利息要900万，总共向借款人索要1000万，这时对特别高的利息的部分可以考虑定敲诈勒索罪。此时，犯罪之间的关系要仔细的梳理。